EIRL : vers une véritable protection de l'entrepreneur individuel

Depuis le 1er janvier 2011, le statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) protège d'avantage le patrimoine privé des entrepreneurs en nom propre. Explications.

La loi du 15 juin 2010, instaurant le statut de l'EIRLouvert à tous les entrepreneurs, tend à obéir à un principe : concilier la protection des biens personnels (maison, voiture, épargne) des entrepreneurs et la protection des créanciers, le tout dans un formalisme allégé. Ce principe repose sur un dispositif juridique : celui du patrimoine affecté, rompant avec l'unicité du patrimoine qui a conduit de nombreux artisans, commerçants et professionnels libéraux à perdre l'ensemble de leurs biens personnels après un revers professionnel.
Désormais, une seule et même personne pourra être à la tête de deux patrimoines. Le législateur va encore plus loin, puisqu'à partir du 1er janvier 2013, il sera possible pour l'entrepreneur d'avoir autant de patrimoine séparé qu'il aura d'activité professionnelle distincte.

La déclaration d'affectation

L'entrepreneur doit déclarer la liste des biens qu'il affecte à son activité professionnelle, séparant ainsi son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel. Il reste propriétaire des deux patrimoinesn sans avoir à créer une société.

Ce formalisme est essentiel puisque ce n'est qu'à cette condition que l'étanchéité des patrimoines professionnel et personnel est assurée.

Pour être valide, la déclaration d’affectation doit comprendre :

1. Un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle, en nature, qualité, quantité et valeur. Le patrimoine d'affectation concerne obligatoirement, tous les biens, droits, obligations, sûretés qui sont nécessaires à l'activité de l'EIRL et  qui ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité (par exemple, un fonds de commerce pour un boulanger) et, facultativement, les biens, droits, obligations, sûretés qu'il utilise dans le cadre de son activité.
2. La mention de l'objet de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté. 

Mentions requises au moment de la déclaraion d'affectation :

- le nom; nom d'usage, prénoms, date, lieu de naissance et domicile de l'entrepreneur individuel (avec pièce justificatif) ;

- la dénomination utilisée pour l'exercice de l'activité professionnelle (comprenant au moins son nom ou son nom d'usage) ;

- l'adresse de l'établissement principal où est exercée l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ou, à défaut d'établissement, l'adresse du local d'habitation où l'entreprise est fixée ;

- l'objet de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ;

- la date de clôture de l'exercice comptable ;

- la mention de l'opposabilité de la déclaration d'affectation aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt (s'il y a lieu de le faire) ;

- la descriptions des b biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle en nature de qualité, quantité et valeur ;

- le numéro unique d'identification de l'entreprise (SIREN) si la personne est déjà immatriculée ;

- les documents attestant de l'accomplissement des formalités suivantes :

- acte notarié de l'affectation d'un bien immobilier,

- jusitificatif de la publication au bureau des hypothèques d'un immeuble affecté,

- accord exprès du conjoint ou du coïndivisaire lorsque ce sont des biens communs ou indivis qui font l'objet de l'affectation au patrimoine de l'activité professionnelle.

Cette affectation du patrimoine résulte du dépôt d'une déclaration effectuée :

- soit au registre de publicité légale auquel l'entrepreneur est tenu de s'immatriculer ;

- soit au registre de publicité légale choisi par l'entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est porté à l'autre registre ;

- soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s'immatriculer à un registre de publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal ;

- soit, pour les exploitants agricoles, auprès de la chambre de l'agriculture compétente.

Il est possible d'affecter des biens mixtes. Il est également possible d'affecter une partie ou l'intégralité d'un immeuble à condition d'établir un acte notarié devant être publié au bureau des hypothèques (le cas échéant, la description de la partie d'immeuble doit être portée à l'acte).

L’affectation d'un biens commun ou indivis ne peut se faire qu'avec l'accord exprès du conjointou de l'indivisaire (formalité : information sur les conséquences de l'affectation + formulaire (modèle type) + mention sur la déclaration d'affectation.

En outre, si la valeur d'un bien meuble excède 30.000 euros, l'évaluation doit être réalisée par un expert-comptable, un commissaire aux comptes, une association de gestion et de comptabilité ou un notaire. Ce dernier n'intervient que pour les immeubles.

Lorsque la valeur déclarée est supérieure à celle proposée, l'entrepreneur individuel est responsable, pendant une durée de cinq ans, à l'égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur proposée. Il en est de même en cas d'absence de recours à l'un des professionnels désigné ci-dessus.

Attention, l'affectation de tout ou partie d’un bien immobilier après la constitution du patrimoine affecté, doit donner lieu au dépôt d'une déclaration complémentaire. D'ailleurs, le patrimoine affecté est réévaluable à chaque arrêté de compte.

Enfin, si un même bien ne peut appartenir aux deux patrimoines, privé et professionnel, certains biens, comme la clientèle ou le matériel spécifique à l'activité professionnelle, doivent systématiquement être affectés à la liste des biens professionnels.

Cette affectation prend fin au décès de l'entrepreneur, si personne ne reprend l'activité, ou à la suite d'une renonciation de sa part. Dans ces deux cas, il est nécessaire d'en apporter la mention au registre où a été effectuée la déclaration d'affectation.

Attention: depuis le 1er février 2012, les tiers doivent être informés du lieu où a été déposée la déclaration d'affectation du patrimoine lorsque l'EIRL s'est immatriculé à un nouveau registre (transfert de siège social, par exemple).

Quid des créanciers ?

Les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle auront pour seul gage le patrimoine affecté. Les autres auront pour seul gage le patrimoine non affecté, c’est-à-dire le patrimoine personnel. Néanmoins, en cas d'insuffisance du patrimoine non affecté, les créanciers privés peuvent se faire payer sur le bénéfice réalisé par l'EIRL lors du dernier exercice clos.

Le dépôt de la déclaration d'affectation est essentiel, car il fixe la date d'opposabilité aux tiers.

Dans le cas particulier des entrepreneurs qui ont opéré à la séparation de leur patrimoine pour une activité préexistante, il convient de distinguer deux situations :

- Si la dette est née avant la déclaration d'affectation, la séparation patrimoniale est de plein droit opposable aux créanciers professionnels postérieurs.

- Si la dette née après la déclaration d'affectation, la séparation de patrimoine n'est opposable à ces créanciers que sous conditions : l'entrepreneur doit faire mention de ces dettes dans la déclaration d'affectation et informer chacun de ses créanciers par lettre recommandée avec accusé de réception dans le moi suivant le dépôt de la déclaration d'affectation, de ce dépôt et de la possibilité pour les créanciers de faire opposition (dans le mois suivant la première information individuelle du créancier devant le tribunal de commerce ou le TGI).

Si un créancier fait opposition, deux situations se présentent alors :

- soit le tribunal rejette l'opposition et dans ce cas, le créancier n'a plus que le patrimoine spécialement affecté à l'activité professionnelle comme assiette de son gage ;

- soit le tribunal estime que l'opposition est fondée. Il ordonne alors le remboursement de la créance du deamandeur ou la constitution par l'EIRL de garanties. Si cela n'est pas possible, la déclaration est inopposable ;  l'assiette de son gage porte sur le patrimoine privé et professionnel de l'entrepreneur.

Le risque d’une telle mesure était que les banques demandent systématiquement des sûretés personnelles ou réelles. Le législateur a répondu à cette crainte en proposant un système incitatif. Ainsi, la banque publique des PME, Oseo épaule les EIRL en se portant garant jusqu'à 70 % des prêts qui leurs sont consentis. La Siagi, société de caution mutuelle de l'artisanat et des activités de proximité, peut également se porter garant auprès des banques. De cette manière, les établissements bancaires bénéficient d’une double garantie. Quant à la banque prêteuse, elle ne peut prendre en sûretés que les biens affectés au patrimoine de l'entreprise. Enfin, les EIRL peuvent saisir le médiateur du crédit en cas de demandes de garanties excessives.
Il est à noter qu'il existe également des facilités pourn l'EIRL afin d'accéder au crédit.

En revanche, l'EIRL est responsable sur la totalité de son patrimoine, professionnel et personnel, dans les cas suivants :

1. fraude ;
2. manquements graves dans la composition du patrimoine d'affectation ;
3. absence de comptabilité autonome et d'ouverture d'un ou de plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité et à laquelle le patrimoine est affecté ;
4. manquements graves ou manoeuvres frauduleuses empêchant le recouvrement des impositions ou des cotisations sociales.

Par ailleurs, si l'option de l'EIRL a été choisie dans le cadre d'une entreprise individuelle préexistante, une obligation d'information auprès des créanciers déjà présents doit être respectée, ces derniers bénéficiant d'un droit d'opposition.

En cas de liquidation judiciaire à l'encontre de l'EIRL, le mandataire judiciaire ne peut saisir que le patrimoine affecté, et ce, même si les dettes professionnelles sont d'un montant supérieur à la valeur de ce patrimoine. En conséquence, si les fonds recueillis par le mandataire judiciaire ne permettent pas le désintéressement de tous les créanciers, le tribunal prononcera la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif. Les créanciers ne pourront dès lors pas intenter individuellement d'action contre le débiteur, sauf dans certains cas prévus par le code de commerce (fraude à l'égard d'un ou des créanciers, banqueroute).

Autre risque : le juge pourra effectuer des mesures conservatoires, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou liquidation judiciaire, sur le patrimoine non affecté à l'activité professionnelle de l'EIRL, en cas de confusion des patrimoines ou de manquement grave à ses obligations (bien affecté au patrimoine professionnel alors qu'il ne devrait pas l'être , irrégularité comptable).

EIRL et fiscalité

Au plan fiscal, l’entrepreneur en nom propre qui choisit le statut de l’EIRL peut bénéficier du même régime fiscal que l’associé unique d’une société en optant soit pour l’impôt sur le revenu (régime par défaut), soit pour l’impôt sur les sociétés. Dans ce dernier cas, le revenu de l'entrepreneur est assimilé au résultat de l'entreprise (pour en savoir plus, lire : EIRL : des précisions sur le régime fiscal et social).

Parallèlement, l'EIRL est un travailleur non-salarié par nature. Son revenu est donc soumis aux cotisations sociales du régime des travailleurs non-salariés (TNS) selon des taux qui varient entre les différents types de professions (agricoles, artisanales, commerciales ou libérales).

Par ailleurs, un décret du 30 janvier 2012 garantit à l'entrepreneur individuel exerçant une activité antérieure et restant assujetti au régime d'imposition réel et à l'impôt sur le revenu la neutralité fiscale du passage au régime de l'EIRL, en évitant que l'affectation d'éléments constitutifs du patrimoine ne génère des plus-values soumises à taxation.

Les formalités et obligations

Outre la déclaration d'affectation, l'EIRL doit ouvrir un compte professionnel. Il est également soumis à la tenue d'une comptabilité commerciale, et ce, quel que soit son secteur d'activité.

De même, quel que soit le régime fiscal, il est nécessaire d'effectuer le dépôt des comptes annuels auprès du registre compétant. Une formalité destinée à permettre aux créanciers de l'EIRL de juger de manière objective la position financière de l'entreprise.

En revanche, la portée des obligations comptables est plus (régime réel) ou moins (réel simplifié, ou mieux, régime de la micro-entreprise) importante selon le régime fiscal de l'entreprise. 

Transmission et cession de l’EIRL

Le décès de l’entrepreneur individuel n’entraîne pas la liquidation du patrimoine affecté dès lors que l'un de ses héritiers ou ayants droit veut poursuivre l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté.
Afin de permettre aux héritiers de faire un choix quant à la reprise de l'activité professionnelle, le patrimoine affecté peut se retrouver sans titutlaire pour une période de trois mois à compter du décès de l'entrepreneur.
La cession à titre onéreux ou la transmission à titre gratuit entre vifs du patrimoine affecté à une personne physique entraîne sa reprise avec maintien de l'affectation dans le patrimoine du cessionnaire ou du donataire. Le cédant ou le donateur doit alors effectuer une déclaration de transfert. La reprise n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement de ces formalités.
De son côté, la cession du patrimoine affecté à une personne morale ou son apport en société entraîne transfert de propriété dans le patrimoine du cessionnaire ou de la société, sans maintien de l'affectation. Elle nécessite la publication d'un avis. Le transfert de propriété n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement de cette formalité.

Nelly Lambert
Rédaction de NetPME

Textes de référence : articles L526-6 et suivants du Code de commerce

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Question d'internaute Comment protéger ses biens personnels quand on crée une entreprise individuelle ?

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