Quelle structure pour l'entrepreneur individuel ?

L’entrepreneur individuel peut exercer son activité librement sans recourir à la forme sociétaire ou créer une société. La différence majeure entre ces deux modes d’exercices est le nombre d’associés. L’entrepreneur individuel est, par définition, seul. Un statut qui comporte des avantages, mais aussi des inconvénients. C’est pourquoi le législateur a introduit dans notre droit la possibilité de créer une société comportant un associé unique.

L’entrepreneur souhaitant travailler seul se trouve face à un choix :

• il peut exercer son activité en tant qu’entrepreneur individuel ;
• il peut devenir auto-entrepreneur ;
• il peut constituer une EURL 
• il peut constituer une SASU.

I – L’entreprise individuelle et l’auto-entrepreneur

A- L’entreprise individuelle ou l’entreprise individuelle à responsabilité limitée

L’entreprise individuelle est constituée par une personne physique seule exerçant une activité commerciale, artisanale ou libérale afin d’en tirer les profits nécessaires à sa subsistance. Ce mode d’exercice a pour avantage de s’adapter à toutes les petites activités qui ne nécessitent pas beaucoup de financement. De même, les formalités fiscales et administratives sont allégées.

Cependant, l’entreprise individuelle présente des inconvénients nombreux : confusions du patrimoine privé et professionnel de l’entrepreneur impliquant une responsabilité totale et indéfinie pour le passif professionnel, transmission peu aisée de l’entreprise en cas de décès ou de cessation d’activité.
La loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, publiée au journal officiel le 16 juin 2010, prévoit la création de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Elle a pour but de pallier le principe de confusion des patrimoines en instituant une protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur.

• L’entreprise individuelle à responsabilité limitée

L’entrepreneur qui ne souhaite pas créer une société pour exercer son activité professionnelle mais qui désire protéger son patrimoine personnel, pourra constituer une entreprise individuelle à responsabilité limitée à compter du 1er janvier 2011 (sous réserve de l’ordonnance précisant certaines modalités d’application du dispositif).

Cette mesure, voulue par le législateur afin de favoriser la création d’entreprise en France, permet de déclarer la liste des biens qu’il affecte à son activité professionnelle, séparant ainsi son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel, sans création d'une personne morale. Cette mesure assure ainsi la protection de ses biens personnels en cas de faillite..

L’évaluation du bien apporté pourra être faite par l’entrepreneur lui-même ou par un professionnel. En cas de surévaluation, l’entrepreneur sera responsable pendant 5 ans de ses dettes professionnelles sur la totalité de son patrimoine, à hauteur de la différence entre la valeur réelle et la valeur évaluée, sauf si la surévaluation est le fait d’un professionnel. Toutefois, l’évaluation par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes sera obligatoire quand la valeur du bien dépassera un seuil. Celui-ci doit être fixé par décret. De même, quand le bien affecté sera de nature immobilière, l’évaluation devra être réalisée par un notaire.

La déclaration du patrimoine d’affectation doit être enregistrée auprès du répertoire des métiers pour les artisans, au registre du commerce et des sociétés pour les commerçants, au greffe du tribunal de commerce pour les personnes exerçant une activité libérale ou en auto-entrepreneur.

Cette déclaration d’affectation du patrimoine sera opposable aux créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à son enregistrement. Elle sera également opposable aux créanciers professionnels antérieurs sous deux conditions :

•  il doit être fait mention dans la déclaration de son opposabilité aux créanciers antérieurs ;
• les créanciers antérieurs doivent être informés de la constitution du patrimoine affecté dans des conditions qui seront fixées par voie réglementaire.

En raison de son particularisme, les mentions « Entreprise individuelle à responsabilité limitée ou le sigle « EIRL » doivent figurer sur tous les documents professionnels, avant la dénomination sociale de l’entreprise.

Le régime fiscal de l’EIRL sera le même que celui de l’EURL.

A compter du 1er janvier 2013, les entrepreneurs individuels auront la possibilité de créer plusieurs patrimoines affectés. Une option qui peut être intéressante dans le cadre d’une pluri-activité.

• L’entreprise individuelle

La création d’une entreprise individuelle est simple, il suffit de faire une demande d’immatriculation auprès du centre de formalité des entreprises (CFE). Le CFE se charge de transmettre les informations auprès de la chambre de commerce et d’industrie ou de la chambre des métiers et de l’artisanat, selon que l’activité soit commerciale ou artisanale. Les professionnels libéraux doivent effectuer une déclaration à l’Urssaf. Cette immatriculation donnera lieu, dans la plupart des cas, à un stage de préparation à l’installation. Il est obligatoire pour les artisans et ouvert au conjoint de l’artisan. Sa réalisation est facultative pour le futur dirigeant d’une entreprise commerciale ou industrielle.

La création d’une entreprise individuelle implique le choix d’un local. Le local professionnel peut être identique au local d’habitation, cependant il ne faut pas que des dispositions législatives ou contractuelles ne s’y oppose.

La constitution d’une entreprise individuelle ne donne lieu ni à la rédaction de statuts ni à la constitution d’un capital social. Ces deux notions sont complètement étrangères à l’entreprise individuelle. L’entrepreneur dirige et pilote seul son entreprise, ses pouvoirs sont illimités. Son statut social est celui du travailleur non salarié.
L’absence de capital social a pour conséquence la responsabilité totale et indéfinie de l’entrepreneur. Ainsi, si pour son activité, l’entrepreneur souscrit des crédits, demande des délais de paiement, etc., ses différents créanciers pourront rechercher le remboursement des sommes sur le patrimoine professionnel de l’entrepreneur mais aussi sur le patrimoine privé de celui-ci.

En outre, si l’entrepreneur individuel est marié, il doit porter une attention particulière à son régime matrimonial. Il peut être dans l’intérêt du patrimoine du couple de conclure un contrat de mariage pour choisir un régime de séparation de biens ou de participation aux acquêts. Ces régimes permettent de protéger les biens du conjoint. En revanche, le régime légal de la communauté réduite aux acquêts autorise les créanciers de l’entreprise à saisir les biens de l’entrepreneur et les biens du conjoint. Ce régime s’applique en l’absence de choix par le couple.

Diverses interventions législatives ont eu pour objet, entre autres, de permettre à l’entrepreneur individuel de déclarer insaisissable tout bien immobilier non affecté à l’usage professionnel. Ces interventions avaient un objectif affiché de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel. L’article L526-1 du Code du commerce précise que cette déclaration exige un acte notarié. Toutefois, elle n’a d’effet qu’à l’égard des créances nées postérieurement à la déclaration.
La domiciliation de l’entreprise au domicile de l’entrepreneur ne fait pas obstacle à cette déclaration. En revanche lorsque l’immeuble est à usage mixte professionnel et d’habitation, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité uniquement si elle est désignée dans un état descriptif de division, c’est-à-dire un acte destiné à identifier les différents lots d’un immeuble et leur affectation.

L’imposition des bénéfices de l’entreprise se fait par l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices non commerciaux (BNC) ou dans les bénéfices agricoles (BA).

L’entreprise peut être transmise par son apport à une société, par une cession de fonds de commerce, ou par le mécanisme de la location-gérance.

B- Le régime de l’auto-entrepreneur

Depuis le 1er janvier 2009, le professionnel qui désire exercer une activité peut adopter le régime de l’auto-entrepreneur. Il permet aux personnes désireuses de créer leur entreprise ou de diversifier leur activité de faciliter leurs démarches, et alléger leurs charges. L’auto-entrepreneur est un entrepreneur individuel.

Avant tout, le régime de l’auto-entrepreneur est limité aux activités commerciales, artisanales, ou libérales, dont le chiffre d’affaires n’excède pas, en 2010 :

• 80 300 euros pour une activité de vente de marchandise,
• 32 100 euros pour une activité de services.

On peut remarquer que ce régime est réservé aux petites, voire très petites entreprises. Un peu plus d’un an après sa mise en œuvre, un réel engouement est observé, même si les revenus tirés de ses activités sont limités. L’auto-entrepreneur permet de tester la viabilité d’un projet pour évoluer par la suite vers une forme sociétaire.

Ce régime offre à la fois une simplification administrative et d’allégements de charges :

• L’auto-entrepreneur est dispensé d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers selon que son activité soit commerciale ou artisanale. Une simple déclaration auprès du CFE est suffisante pour démarrer l’activité. De la même manière, l’entrepreneur peut arrêter son activité par une simple déclaration.

Ce principe subit une exception : depuis le 1er avril 2010, les auto-entrepreneurs, exerçant à titre principal une activité artisanale, doivent être immatriculés au répertoire des métiers. Ils sont dispensés du paiement de la taxe pour frais de chambre de métiers, et de l’artisanat l’année de création d’entreprise et les deux années suivantes, ainsi que du stage de préparation à l’installation.

• Le paiement des cotisations sociales se fait selon les modalités du régime « micro-social ». L’auto-entrepreneur déclare mensuellement ou trimestriellement son chiffre d’affaires et paye ses charges sociales en appliquant un pourcentage à ce chiffre d’affaires. Il n’y a pas d’avances de cotisations.
• L’auto-entrepreneur bénéfice d’une franchise de TVA. Il ne peut ni la facturer ni la récupérer. 
• L’auto-entrepreneur peut opter pour le paiement de l’impôt sur le revenu en appliquant un pourcentage sur le chiffre d’affaires réalisé pendant le mois ou le trimestre précédent. Cette option permet également de bénéficier d’une exonération de la contribution économique territoriale l’année de création de l’entreprise et les deux années suivantes.

Il faut rappeler que ce régime permet à l’entrepreneur de réaliser des économies sur les charges étatiques, mais qu’il reste entrepreneur individuel. Le principe de la confusion des patrimoines s’applique toujours, même si le chiffre d’affaires est peu élevé au regard de celui d’autres entreprises individuelles, il peut nécessiter de lourd investissements. Dans ce cas, l’option pour le statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou pour une société peut être judicieuse.

II – La société à associé unique

Le législateur autorise l’entrepreneur individuel à recourir à deux principales formes sociales :

• la société par action simplifiée unipersonnelle (SASU) ;
• l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. (EURL)

A – La société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU)

La SASU est une société par actions simplifiée (SAS) dont le législateur a modifié certaines dispositions afin de la rendre utilisable par un associé unique. Elle respecte donc les dispositions générales relatives à la SAS.

La SAS est ouverte à quiconque le désire et offre une place tout à fait prépondérante aux statuts pour définir son organisation. Il en résulte pour les utilisateurs une liberté d’une ampleur inhabituelle dans notre droit français.

1 – La constitution de la SASU

Depuis la loi dite LME du 4 aout 2008, l’exigence légale du capital minimum est supprimée. Dès lors, l’entrepreneur individuel peut fixer librement le montant du capital social dans les statuts de la société. Cependant, un capital social trop faible peut faire peur aux investisseurs et organismes préteurs, celui-ci servant de garantie principale aux engagements des créanciers…
L’associé unique n’est responsable qu’à hauteur de ses apports. Le risque d’un capital social trop faible est que les créanciers demandent des cautionnements personnels au dirigeant ou à sa famille, réduisant à néant la protection du patrimoine instituée par la création d’une société.

Le capital social peut être composé par des apports en nature, ou en numéraire. Des apports en industrie peuvent être réalisés, mais ils ne participent pas à la constitution du capital social et les actions que l’apporteur reçoit en contrepartie sont inaliénables.
Les apports en nature doivent être libérés totalement à la constitution de la société.
Les apports en numéraire peuvent quant à eux être libérés pour moitié à la constitution, mais le versement du solde doit être fait dans un délai de cinq ans.

L’associé unique peut être une personne physique ou une personne morale, c’est-à-dire une société. La SASU étant une société, des statuts doivent être rédigés puis publiés dans un journal d’annonces légales. La société doit enfin être immatriculée pour obtenir la personnalité juridique.

2 – Gestion de la SASU

Le dirigeant de l’entreprise est appelé président.
La SASU se caractérise par une grande liberté statutaire. Les statuts nomment le président, fixent sa rémunération, et organisent la manière dont sont prises les décisions. Le président de est assimilé au salarié auprès des organismes de prestations sociales. Il peut être soumis au régime des cadres sous réserve de certaines adaptations.

Les décisions de l’associé unique sont répertoriées dans un registre spécial. Chaque année, les comptes et l’inventaire doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce.
L’obligation d’établissement du rapport de gestion est supprimé dans les EURL et les SASU dont l’associé unique assure en même temps la gérance ou la présidence, à condition de ne pas dépasser, à la clôture de leur exercice social, deux des trois seuils fixés par décret (total du bilan, montant du chiffre d’affaires hors taxe, nombre moyen de salariés).

A l’égard des tiers, le dirigeant dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom et pour le compte de la société. Si le président est un tiers, dans le cadre du fonctionnement de l’entreprise, les statuts peuvent limiter ses pouvoirs en subordonnant la conclusion de certains actes à l’approbation de l’associé unique. En cas de faute de gestion, le président engage sa responsabilité civile et pénale.

De principe la SASU n’est pas contrainte de recourir à un commissaire aux comptes. Cependant, le législateur multiplie les situations dans lesquelles elle doit en désigner un :

• Quand elle dépasse deux des trois seuils suivants :
  • Bilan supérieur à 1 million d’euros
  • CA HT supérieur à 2 millions d’euros
  • Un effectif de plus de 20 salariés. 
•  Quand la SASU contrôle ou est contrôlée par une ou plusieurs sociétés.
• Quand un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital demande(nt) en référé au président du tribunal de commerce la nomination d’un commissaire aux comptes.

3- La fiscalité de la SASU

La SASU est soumise à l’impôt sur les sociétés. Mais pour les exercices ouverts depuis le 6 aout 2008, la SASU peut opter pour une imposition sous le régime de l’impôt des sociétés sous réserve de satisfaire certains critères :

• elle doit exercer une activité commerciale, artisanale, agricole, ou libérale à l’exclusion de la gestion propre de son patrimoine immobilier et mobilier ;
• elle doit avoir été créée depuis moins de cinq ans au moment de l’option ;
• elle doit employer moins de 50 salariés et réalisant un CA annuel ou un total de bilan inférieur à 10 millions d’euros ;
• elle n’est pas cotée sur un marché réglementé.

Le président est imposé sous le régime de l’impôt sur le revenu sous la catégorie des traitements et salaires. Si l’entreprise est soumise à l’impôt sur le revenu, la rémunération du dirigeant n’est pas déductible du bénéfice de l’entreprise. Elle n’est pas imposée séparément.

Le choix de l’option pour l’IR peut être guidé par ces quelques éléments. Si vous anticipez la réalisation d'importants bénéfices, vous serez taxé de manière plus importante avec une société soumise à l'impôt sur les sociétés. Le choix doit se faire en fonction de l’usage des bénéfices ; plus ils sont redistribués plus le régime de l’impôt sur le revenu est favorable. En revanche, plus ils sont réinvestis dans la société, plus le choix de l’impôt sur les sociétés est valable.

4 - La cession de la SASU

La cession des parts sociales est libre, comme celle du fonds de commerce. La transmission de la société est facilitée car les parts sont facilement partageables entre les héritiers ou acquéreurs.

L'article L.227-20 prévoit que les articles L.227-13 à L.227-19 ne sont pas applicables aux sociétés ne comportant qu'un seul associé. Ces articles prévoient la possibilité pour les statuts d'introduire des clauses d'inaliénabilité, d'agrément, d'exclusion, d'unanimité, et que toute cession effectuée en violation de ces clauses statutaires sera nulle.

On peut douter du bien fondé de l'exclusion de ces dispositions, l'associé unique n’ayant aucun intérêt à s'exclure lui-même. En revanche, il peut avoir intérêt à l'introduction de telles clauses avant la cession afin d'enfermer le cessionnaire dans un certain cadre.

On peut suggérer que l'associé unique insère ces clauses dans les statuts tout en prévoyant qu'elles ne seront applicables que lorsque la société deviendra pluri-personnelle. L'hypothèse selon laquelle l'entrepreneur souhaitera céder les parts de sa société unipersonnelle à ses héritiers tout en voulant s'assurer de la stabilité et de la continuité de celle-ci risque d'être fréquente. Il est possible d'introduire ce type de clauses dans une SASU tout en spécifiant qu'elles ne prendront effet qu'en cas d'arrivée d'un nouvel actionnaire.

5 – La dissolution de la SASU

La dissolution de la SASU est soumise à l’article 1844-5 du Code civil. Ce dernier prévoit que la dissolution emporte la transmission universelle du patrimoine de la SASU à l’associé unique, à condition que celui-ci ne soit pas une personne physique.

B – L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée

L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) est une SARL dont le législateur a modifié certaines dispositions afin de la rendre utilisable par un associé unique. Elle respecte donc les dispositions générales relatives à la SARL.

1 – Constitution

L’EURL s’adapte à tous types de projet. Son capital social est librement fixé dans les statuts. Il faut néanmoins être prudent car un capital social trop faible peut pousser les investisseurs et surtout les organismes préteurs à demander des garanties supplémentaires comme le cautionnement qui met à mal la protection du patrimoine de l’entrepreneur, instituée par la société. On ne serait que trop conseiller d’évaluer le capital social avec prudence et précision, en tenant compte des exigences économiques du projet.

Le capital social peut être constitué par des apports en nature, en numéraire, ou en industrie. Toutefois, ces derniers ne concourent pas à la constitution du capital social.
Les apports en nature doivent être libérés totalement au moment de la constitution de la société.
Les apports en numéraire peuvent être libérés à hauteur de un cinquième seulement lors de la constitution de la société. Le solde devant être libéré dans les cinq années qui suivent la constitution.

L’associé unique peut être une personne physique ou une personne morale. Cependant le Code du commerce interdit à une EURL d’être l’associé unique d’une autre EURL. Une personne physique peut être l’associé unique de plusieurs EURL.

Afin de faciliter la constitution d’une EURL, des statuts types s’appliquent par défaut. L’associé unique doit, s’il ne souhaite pas être soumis à ces statuts types, produire des statuts différents lors de son immatriculation.

Une fois les statuts choisis, il faut publier un avis de constitution dans un journal d’annonces légales, et ensuite les déposer auprès du CFE pour que ce dernier les enregistre et délivre une immatriculation à la société. Ce n’est qu’à compter de l’immatriculation que la société dispose de la personnalité morale.
La loi dite LME du 4 aout 2008 a supprimé l’obligation de publication au BODACC pour les EURL dont la gérance est assurée par l’associé unique.

2 - Gestion de l’EURL

Le dirigeant de l’entreprise est nommé gérant. Cette fonction doit être exercée par une personne physique. Cela peut-être l’associé unique ou un tiers.
Le régime social du dirigeant dépend de la qualité de la personne qui exerce la fonction de gérant. Si le gérant est l’associé unique, il sera soumis au régime du travailleur indépendant, et ne pourra en aucun cas bénéficier d’un contrat de travail.
En revanche, si le gérant est un tiers, ce dernier peut être rémunéré au titre de ce mandat. Dans ce cas, il bénéficie du régime de sécurité sociale et de retraite des salariés, mais pas du régime d’assurance chômage.
Autre situation envisageable : celle du cumul des fonctions de gérant et d’un contrat de travail. Une attention particulière doit être portée à cette situation car le contrat de travail implique la réalisation d’une tâche distincte des fonctions de gérant, et l’existence d’un lien de subordination entre lui et l’associé unique. Si ces deux conditions sont satisfaites, le gérant est soumis au régime social des salariés.
Les fonctions de gérant peuvent être exercées par le conjoint de l’associé unique. Celui-ci est alors considéré comme un gérant majoritaire et relève du régime social des non salariés.

Les décisions de l’associé unique sont répertoriées dans un registre spécial. Chaque année, les comptes et l’inventaire doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce.
L’établissement du rapport de gestion est supprimé dans les EURL et les SASU dont l’associé unique assure en même temps la gérance ou la présidence, à condition de ne pas dépasser, à la clôture de leur exercice social, deux des trois seuils qui sont fixés par décret (total du bilan, montant du chiffre d’affaires hors taxe, nombre moyen de salariés).

A l’égard des tiers, le gérant dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom et pour le compte de la société. Si le dirigeant est un tiers, dans le cadre du fonctionnement de l’entreprise, les statuts peuvent limiter ses pouvoirs en subordonnant la conclusion de certains actes à l’approbation de l’associé unique. En cas de faute de gestion, le président engage sa responsabilité civile et pénale.

Par principe, l’EURL n’est pas contrainte de recourir à un commissaire aux comptes. Cependant, le législateur impose d’en désigner un quand elle dépasse deux des trois seuils suivants :

• Bilan supérieur à 1,55 million d’euros
• CA HT supérieur à 3,1 million d’euros 
• effectif de plus de 50 salariés.

3 – La fiscalité de l’EURL

En principe, l’imposition se fait par l’impôt sur les revenus dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), celle des bénéfices non commerciaux (BNC) ou dans celle des bénéfices agricoles (BA), selon la nature de l’activité exercée.

L’associé unique peut opter pour une imposition au titre de l’impôt des sociétés. Cependant cette option est irrévocable. Il faut donc bien y réfléchir et orienter son choix à l’aide de conseils de professionnels.

Le régime fiscal du gérant dépend de l’option ou non à l’impôt des sociétés. Si la société est soumise à l’impôt sur le revenu, la rémunération du dirigeant n’est pas déductible du bénéfice de l’entreprise. Elle n’est donc pas imposée séparément, mais dans le cadre des bénéfices réalisés par l’entreprise. Si la société a opté pour l’impôt des sociétés, la rémunération du dirigeant est imposée dans la catégorie correspondant à l’activité exercée dans le cadre de l’impôt sur le revenu.

4 – La cession de l’EURL

La cession des parts sociales est libre, tout comme celle du fonds de commerce. En cas de dissolution, la transmission de la société est facilité, les parts sociales sont facilement partageables et ne nécessitent pas la dissolution de la société.

III – Cas particulier des activités libérales

Il faut distinguer les professions libérales réglementées des autres.
Les entrepreneurs individuels exerçant une activité libérale non réglementée peuvent constituer indifféremment une SASU, une EURL, ou devenir auto-entrepreneurs. La situation est différente pour les entrepreneurs individuels exerçant une activité libérale réglementée. Ces derniers peuvent créer une société d’exerce libéral sous forme d’EURL.

Le régime de ce type de société fait référence aux règles de droit mise en place pour le fonctionnement général de l’EURL. Il n’y a pas de capital minimum, la responsabilité des dettes sociales est limitée au montant des apports. L’imposition de la société se fait au titre de l’impôt sur les sociétés, mais une option pour l’impôt sur le revenu est possible. Le régime social du dirigeant est celui du travailleur non salarié.

Nous vous proposons l'accès à des kits contenant l'ensemble des documents nécessaires à la création de société (statuts, liste et calendrier des formalités, modèles de lettres, …) :
- Entreprise individuelle
- EURL : Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
- SASU : Société par actions simplifiée unipersonnelle

(Dernière mise à jour : Juin 2010)

Anne-Charlotte NAVARRO
Rédaction de NetPME
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