Les conventions réglementées : une procédure à respecter

Pour éviter que le dirigeant d’une société par actions simplifiée (SAS) ne profite de ses fonctions pour conclure à son profit une convention désavantageuse pour la société dans laquelle il exerce son mandat, le Code de commerce prévoit que certaines conventions conclues entre la société et l’un de ses dirigeants (on parle de "conventions réglementées") doivent faire l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes soumis aux actionnaires. La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (la "loi NRE") a élargi au-delà du cercle des dirigeants, et notamment à certains actionnaires, la liste des personnes devant respecter la procédure des conventions réglementées pour conclure une convention avec la société. La Loi de Sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 a apporté certains assouplissements.

I) Le champ d’application des conventions réglementées

Avant la loi NRE, le champ d’application des conventions réglementées était limité aux hypothèses d’un dirigeant qui conclut avec la société une opération dans laquelle il a un intérêt, direct ou indirect.

Il est toutefois apparu au législateur que les risques de conflits d’intérêts ne se situaient pas seulement au niveau des dirigeants de la société. Un associé disposant d’une part importante des droits de vote peut en effet également imposer à la société dont il est actionnaire une convention préjudiciable. La loi NRE a donc élargi le champ d’application des conventions réglementées requérant une autorisation préalable.

Sont visées par l'article L. 227-10 du Code de commerce, tel que modifié, les conventions suivantes:

Le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3.

Un seuil de 5% des droits de vote avait été fixé par la loi NRE, mais la Loi de Sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 a assoupli cette mesure en portant le seuil à 10%.

Alors que le texte antérieur à la loi NRE ne visait que les conventions conclues entre la société et l’un de ses dirigeants, la formule issue de la loi NRE élargit le champ d’application des conventions réglementées à des personnes qui ne sont pas dirigeants.

Le texte vise d'une part les conventions conclues avec un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10% (à titre de comparaison, il convient de rappeler que dans la SARL, toutes les conventions conclues entre la société et un associé sont soumises à la procédure des conventions réglementées, quel que soit le nombre de droits de vote détenus par cet associé). Pratiquement, cela signifie que les conventions conclues entre une société mère et sa filiale doivent faire l'objet d’un rapport du commissaire aux comptes (c’était déjà le cas, avant la loi NRE, si ces sociétés avaient des dirigeants communs, mais la disposition est nouvelle dans les autres cas).

D'autre part, le nouveau texte vise le cas des conventions conclues, s'agissant d'une société actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10%, entre la société la contrôlant et la société dont elle est actionnaire. L'hypothèse envisagée est la suivante :

• la société A est actionnaire de la société B dans laquelle elle dispose de plus de 10% des droits de vote;
• la société C contrôle la société A ;
• les conventions conclues entre la société B et la société C entrent, au niveau de la société B, dans le champ d’application des conventions réglementées.

Nous vous proposons de revenir sur la procédure applicable à ces conventions.

II) La procédure applicable aux conventions réglementées dans la SAS

On relèvera tout d'abord que si le champ d'application des conventions réglementées a été élargi par la loi NRE, la procédure applicable à ces conventions n'a pas été modifiée.

Dans la société par actions simplifiée (SAS), aucune autorisation préalable n'est nécessaire pour conclure une convention réglementée (à la différence de ce qui existe dans la SA). Par contre, le commissaire aux comptes doit présenter aux associés un rapport sur les conventions réglementées conclues par la société. Les associés statuent sur ce rapport. Toutefois, les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets (à charge pour la personne intéressée, et éventuellement le président et les autres dirigeants, d'en supporter les conséquences dommageables pour la société).

III) Un assouplissement aux conventions réglementées: les conventions libres

Certaines conventions entrant normalement dans le champ d'application des conventions réglementées (voir le début de l'article) n'auront pas à faire l'objet d’un rapport du commissaire aux comptes car elles portent sur des opérations courantes conclues à des conditions normales (on parle alors de "conventions libres").

Article L. 227-11 du Code de commerce :

Sauf lorsqu'en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, les conventions portant sur les opérations courantes et conclues à des conditions normales sont communiquées au commissaire aux comptes. Tout associé a le droit d'en obtenir communication.

• des opérations courantes: il s'agit d'opérations effectuées de manière habituelle avec la société dans le cadre de son activité (c'est par exemple le cas d'une société de déménagement qui déménage les meubles d'un administrateur).
• conclues à des conditions normales: l'opération ne doit pas être réalisée à des conditions préférentielles (dans notre exemple, si l'administrateur est facturé pour le déménagement au même prix que tout autre client, l'opération est conclue à des conditions normales).

Avant la loi NRE, les conventions libres conclues avec une SAS ne faisaient l'objet d'aucune réglementation et pouvaient être conclues tout à fait librement (ni les commissaires aux comptes ni les actionnaires n'avaient à être informés de la conclusion de ces conventions). Dans un souci de prévention des conflits d'intérêt, la loi NRE a créé une obligation d'information sur les conventions libres conclues par la société.

Le texte des conventions libres doit donc être communiqué au commissaire aux comptes (mais ce dernier n’a pas de rapport à établir). Cette obligation pouvait se révéler lourde à gérer sur un plan administratif. La Loi de Sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 a donc précisé que l’obligation de communiquer le texte des conventions libres ne s’applique pas “lorsqu'en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties”. Si la convention libre n’est pas significative, elle n’a donc pas à être communiquée.

Si la convention libre ne bénéficie pas de l’exception (elle est donc significative), elle doit être communiquée au commissaire aux comptes et tout associé a alors le droit d'en obtenir communication (mais aucun rapport n’est présenté aux associés, à la différence de ce qui est prévu pour les conventions réglementées).


(12 novembre 2003)
Source : Me Marc-Etienne SEBIRE
Contact : sebire@netpme.fr