SAS et conventions réglementées : une procédure à respecter

Pour éviter que le dirigeant ou les associés d’une société par actions simplifiée ne profitent de leurs fonctions pour conclure, à leur profit, une convention désavantageuse pour la société, le Code de commerce prévoit un mécanisme d’autorisation préalable : la convention réglementée. Explications

Dans le souci de prévenir des conflits d’intérêts entre la société par actions simplifiée (SAS) et son dirigeant ou ses actionnaires, le Code de commerce, complété par la loi du 15 mai 2001, dite de nouvelle régulation économique (NRE),  a mis en place l’obligation de recourir à des conventions réglementées pour conclure une convention avec la société.

Le champ d’application des conventions réglementées

Les dispositions relatives à l'encadrement des conventions réglementées concernent aussi bien les opérations entre la société et les dirigeants de la SAS que ses associés, dans lesquelles ces derniers ont un intérêt direct ou indirect. En effet, il est apparu au législateur que les risques de conflits d’intérêts ne se situaient pas seulement au niveau des dirigeants de la société. Un associé disposant d’une part importante des droits de vote peut en effet également imposer à la société dont il est actionnaire une convention préjudiciable. C'est la raison pour laquelle le champ d’application des conventions réglementées requérant une autorisation préalable a été élargi en 2001 (Art.L227-10 du Code de commerce)

La loi vise :

• Les conventions conclues avec un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % (à titre de comparaison, il convient de rappeler que dans la SARL, toutes les conventions conclues entre la société et un associé sont soumises à la procédure des conventions réglementées, quel que soit le nombre de droits de vote détenus par cet associé).
• Les conventions conclues avec un actionnaire, personne morale, détenant directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote ou amené de fait à déterminer les décisions dans les assemblées générales, ou encore à nommer ou révoquer la majorité des dirigeants. C'est encore le cas pour les actionnaires détenant directement ou non 40 % des droits de vote et qu'aucun autre actionnaire ne détient une fraction supérieurs.
• Les conventions conclues entre le dirigeant et la société.

La procédure applicable aux conventions réglementées dans la SAS

Dans la société par actions simplifiée, aucune autorisation préalable n'est nécessaire pour conclure une convention réglementée (à la différence de ce qui existe dans la SA). Le contrôle des conventions réglementées s’effectue a posteriori, à moins que les statuts ne prévoient une procédure différente et n'exigent une autorisation préalable.

Le commissaire aux comptes ou, à défaut, le Président de la société doit présenter aux associés un rapport sur les conventions réglementées conclues par la société. En ce qui concerne le commissaire aux comptes, il convient de rappeler que sa nomination au sein de la SAS n’est plus obligatoire, sauf dans deux cas :

1. quand, à la clôture d’un exercice social, deux des trois seuls suivants sont dépassés :
   
   • total du bilan supérieur à un million d'euros ;
   • chiffre d’affaire HT de plus de deux millions d'euros ;
   • nombre de salariés supérieur à 20 au cours de l'exercice ;
2. quand la SAS contrôle ou est contrôlée par une ou plusieurs sociétés.

Les associés statuent sur ce rapport. Toutefois, les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets. A charge pour la personne intéressée, et éventuellement le Président et les autres dirigeants, d'en supporter les conséquences dommageables pour la société. Les conventions non approuvées ne peuvent être sanctionnées par la nullité, même si elles sont soumises à une autorisation préalable et qu'elles ne l'ont pas reçue.

Un assouplissement aux conventions réglementées : les conventions libres

Certaines conventions entrant normalement dans le champ d'application des conventions réglementées, c’est-à-dire conclues entre la société et son ou ses dirigeants, ou entre la société et un associé détenant plus de 10 % des droits de vote, n’ont pas à faire l'objet d’un rapport du commissaire aux comptes ou du Président de la société car elles portent sur des opérations courantes conclues à des conditions normales. On parle alors de "conventions libres".

• "des opérations courantes" : il s'agit d'opérations effectuées de manière habituelle avec la société dans le cadre de son activité (c'est par exemple le cas d'une société de déménagement qui déménage les meubles d'un administrateur).
• "conclues à des conditions normales" : l'opération ne doit pas être réalisée à des conditions préférentielles (dans notre exemple, si l'administrateur est facturé pour le déménagement au même prix que tout autre client, l'opération est conclue à des conditions normales) ; les conditions doivent donc être les mêmes que celles qui auraient été consenties à un tiers.

Depuis la loi NRE de 2001, le teste des conventions libres doit être communiqué au commissaire aux comptes, sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties. Cette obligation d'information a été instaurée dans un souci de prévention de conflit d'intérêt, afin de permettre aux associés de connaître l'existence de cette convention et de son contenu. Ils sont alors en mesure d'apprécier la portée de la convention.

Un problème se pose toutefois depuis la loi du 4 aout 2008 dite LME. En effet, la SAS n’est plus obligée de recourir à un commissaire aux comptes. Ce principe souffre quelques exceptions citées ci-dessus. Ainsi, dans l’hypothèse où la SAS, sans commissaire aux comptes, conclut une convention libre ayant des implications financières significatives, à qui doit-elle en référer ? Le législateur ne répond pas à cette question. Il est donc préférable que les statuts de l’entreprise prévoient cette situation pour éviter les litiges ultérieurs.

Attention : le législateur désigne expressément des conventions interdites (article L 225-43 du Code du commerce). Ce qui est valable pour les dirigeants des SA, l'est également pour les dirigeants de SAS, par le jeu de l'article L227-8. La sanction du non respect de cette interdiction est la nullité du contrat.
Ainsi le législateur interdit aux dirigeants et associés possédant plus de10 % des droits de vote de contracter sous quelque forme que ce soit :

• des emprunts auprès de la société,
• de se faire consentir par un découvert, en compte courant ou autrement,
• de faire cautionner ou avaliser par la société leurs engagements envers les tiers.

Me Marc-Etienne SEBIRE
sebire@netpme.fr

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