SAS et conventions réglementées : une procédure à respecter

Pour éviter que le dirigeant d’une société par actions simplifiée ne profite de ses fonctions pour conclure à son profit une convention désavantageuse pour la société, le Code de commerce prévoit un mécanisme d’autorisation préalable : la convention réglementée. Explications

Dans le souci de prévenir des conflits d’intérêts entre la société par actions simplifiée (SAS) et son dirigeant, le Code de commerce a mis en place l’obligation de recourir à des conventions réglementées pour conclure une convention avec la société. La loi du 15 mai 2001, dite de nouvelle régulation économique (NRE), élargi la liste des personnes devant respecter cette procédure, en incluant notamment certains actionnaires.

I) Le champ d’application des conventions réglementées

Avant la loi NRE, le champ d’application des conventions réglementées était limité aux hypothèses d’un dirigeant qui conclut avec la société une opération dans laquelle il a un intérêt, direct ou indirect.

Il est toutefois apparu au législateur que les risques de conflits d’intérêts ne se situaient pas seulement au niveau des dirigeants de la société. Un associé disposant d’une part importante des droits de vote peut en effet également imposer à la société dont il est actionnaire une convention préjudiciable. La loi NRE a donc élargi le champ d’application des conventions réglementées requérant une autorisation préalable.

Sont visées par l'article L. 227-10 du Code de commerce, tel que modifié, les conventions suivantes:
Le commissaire aux comptes ou s’il n’en a pas été désigné, le président de la société, présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3.

Le texte vise donc :

• Les conventions conclues avec un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % (à titre de comparaison, il convient de rappeler que dans la SARL, toutes les conventions conclues entre la société et un associé sont soumises à la procédure des conventions réglementées, quel que soit le nombre de droits de vote détenus par cet associé).
• Les conventions conclues entre le dirigeant et la société.

Le texte s’applique indifféremment aux associés personnes physiques ou personnes morales, c’est-à-dire aux sociétés actionnaires de la SAS détenant plus de 10 % de droit de vote. Cette dernière hypothèse se trouve fréquemment dans les groupes d’entreprises.

II) La procédure applicable aux conventions réglementées dans la SAS

Dans la société par actions simplifiée, aucune autorisation préalable n'est nécessaire pour conclure une convention réglementée (à la différence de ce qui existe dans la SA). Le contrôle des conventions réglementées s’effectue a posteriori.

Le commissaire aux comptes, ou à défaut le président de la société doit présenter aux associés un rapport sur les conventions réglementées conclues par la société. En effet, depuis la loi du 4 aout 2008, dite LME, le commissaire aux comptes n’est plus obligatoire, sauf dans deux cas :

1. quand, à la clôture d’un exercice social, deux des trois seuls suivants fixés par décret en Conseil d’Etat sont dépassés, C'est-à-dire que total du bilan est supérieur à 1.550.000 euros, le chiffre d’affaire HT dépasse 3.100.000 euros, ou le nombre de salarié au cours de l’exercice est supérieur à 50,
2. quand la SAS contrôle ou est contrôlée par une ou plusieurs sociétés.

Les associés statuent sur ce rapport. Toutefois, les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets à charge pour la personne intéressée, et éventuellement le président et les autres dirigeants, d'en supporter les conséquences dommageables pour la société.

III) Un assouplissement aux conventions réglementées : les conventions libres

Certaines conventions entrant normalement dans le champ d'application des conventions réglementées, c’est-à-dire conclues entre la société et son ou ses dirigeants, ou entre la société et un associé détenant plus de 10 % des droits de vote, n’ont pas à faire l'objet d’un rapport du commissaire aux comptes ou du président de la société car elles portent sur des opérations courantes conclues à des conditions normales (on parle alors de "conventions libres").

• des opérations courantes: il s'agit d'opérations effectuées de manière habituelle avec la société dans le cadre de son activité (c'est par exemple le cas d'une société de déménagement qui déménage les meubles d'un administrateur).
• conclues à des conditions normales: l'opération ne doit pas être réalisée à des conditions préférentielles (dans notre exemple, si l'administrateur est facturé pour le déménagement au même prix que tout autre client, l'opération est conclue à des conditions normales).

Avant la loi NRE, les conventions libres conclues avec une SAS ne faisaient l'objet d'aucune réglementation et pouvaient être conclues tout à fait librement. Les associés n’étaient pas informés de la conclusion de ces conventions. Dans un souci de prévention des conflits d'intérêt, la loi NRE a toutefois créé une obligation d'information.

Le texte de ces conventions doit être communiqué au commissaire aux comptes, sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties.

Un problème se pose toutefois depuis la loi du 4 aout 2008 dite LME. En effet la SAS n’est plus obligée de recourir à un commissaire aux comptes. Ce principe souffre quelques exceptions citées ci-dessus. Dans l’hypothèse où la SAS, sans commissaire aux comptes, conclut une convention libre ayant des implications financières significatives, à qui doit-elle en référer ? Le législateur ne répond pas à cette question, il est donc préférable que les statuts de l’entreprise prévoit cette situation pour éviter les litiges ultérieurs.

Il faut noter que le législateur désigne expressément à l’article L 225-43 du Code du commerce, des conventions qui sont interdites. La sanction du non respect de cette interdiction est la nullité du contrat.
Ainsi le législateur interdit aux dirigeants et associés possédant plus de10 % des droits de vote de contracter sous quelque forme que ce soit :

• des emprunts auprès de la société,
• de se faire consentir par un découvert, en compte courant ou autrement,
• de faire cautionner ou avaliser par la société leurs engagements envers les tiers.

Me Marc-Etienne SEBIRE
sebire@netpme.fr

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