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Ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières 
L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales a été prise en application de l'article 26 (4°) de la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier et unifier le régime applicable aux valeurs mobilières des sociétés commerciales.
L'axe majeur de la réforme est une libéralisation de l'émission des valeurs mobilières. Ainsi, des règles générales sont instituées, qui permettront aux acteurs économiques de créer les titres dont ils ont besoin, tout en disposant d'une sécurité juridique quant à leur régime. Dans ce cadre, l'une des innovations les plus importantes est la création de nouveaux titres de capital, appelés "actions de préférence". En outre, la réforme des valeurs mobilières assouplit et unifie les règles de l'augmentation de capital et des titres donnant accès de façon différée au capital de la société ou à une créance sur elle.
1. L'AUGMENTATION DE CAPITAL
Les nouvelles dispositions relatives aux augmentations de capital assouplissent les modalités de ces augmentations en allégeant les contraintes qui pesaient sur les délégations et le droit préférentiel de souscription, et prévoient des adaptations intégrant l'unification du régime des valeurs mobilières donnant accès au capital et de la création de la catégorie des actions de préférence.
1.1 Définition d'un régime général des augmentations de capital
Le principe de la portée générale du régime des augmentations de capital est affirmé. Ces règles s'appliquent donc à l'ensemble des augmentations de capital, sous réserve des adaptations prévues par les dispositions spécifiques aux actions de préférence et aux valeurs mobilières donnant accès au capital (articles L.225-127, L.225-128 et L.225-129 du Code de commerce).
1.2 Elargissement des délégations
L'ordonnance modifie en substance l'article L.225-129 du Code de commerce qui pose les conditions de réalisation des augmentations de capital. Cet article a été réécrit pour élargir l'objet et la portée des délégations consenties par l'assemblée générale aux organes de direction. Ces derniers peuvent désormais non seulement définir les modalités d'émission et réaliser les augmentations de capital décidées par l'assemblée, mais encore décider eux-mêmes d'augmentations, dans la limite d'un plafond fixé par l'assemblée. Cette règle, qui renforce sensiblement le rôle des organes de direction dans le processus de décision des augmentations de capital, tend à introduire une plus grande souplesse en ce domaine, en n'imposant plus la réunion systématique des actionnaires pour chaque décision d'augmentation. La délégation consentie par l'assemblée pour décider de l'augmentation de capital est toutefois enserrée dans un délai de vingt-six mois, alors que la délégation sur les modalités de l'émission peut s'étendre sur cinq ans. Certaines émissions (émissions d'actions de préférence ou de valeurs mobilières donnant accès au capital) doivent en outre faire l'objet de résolutions particulières. L'assemblée générale a la faculté de limiter sa délégation à un certain type de valeurs mobilières et de prévoir des plafonds différents en fonction de la nature du titre (articles L.225-129-1 à L.225-129-6 du Code de commerce).
Afin de permettre une meilleure réactivité des sociétés cotées aux conditions du marché, l'article L.225-129-4 du Code de commerce a introduit, uniquement pour les sociétés cotées, la possibilité d'une sub-délégation au directeur général, aux directeurs généraux délégués ou à un membre du directoire du pouvoir nécessaire afin de décider une émission ou d'y surseoir.
Une simplification a également été apportée pour les sociétés cotées souhaitant échanger des titres avec une société non cotée. Elles peuvent déléguer au conseil d'administration ou au directoire le pouvoir d'émettre des titres dans la limite de 10% du capital social pour rémunérer l'apport des titres de la société non cotée, dont la valeur sera évaluée par un rapport du commissaire aux apports (article L.225-147 du Code de commerce).
En outre, l'assemblée générale peut déléguer les pouvoirs nécessaires au rachat d'actions (article L.225-209 du Code de commerce).
Les assouplissements concernent également les conditions dans lesquelles le montant de l'augmentation de capital peut être limité au montant des souscriptions. Sur ce point, l'exigence d'une autorisation expresse de l'assemblée générale est remplacée par une faculté d'opposition reconnue à cette dernière (article L.225-134 du Code de commerce).
1.3 Assouplissement du régime applicable au droit préférentiel de souscription
Les modifications des règles relatives à la suppression du droit préférentiel de souscription prévues par l'ordonnance visent à permettre aux émetteurs de réaliser des augmentations de capital dans des conditions attractives pour les investisseurs.
Tout d'abord, l'article L.225-134 du Code de commerce a été réécrit et un article L.225-135-1 a été créé pour permettre aux émetteurs d'adapter le montant de l'augmentation de capital à l'effectivité de la demande. L'assemblée des actionnaires pourra ainsi soit s'opposer à une réduction du montant de l'augmentation, qui en tout état de cause est limitée aux trois quarts de l'augmentation prévue, soit autoriser une augmentation supplémentaire, dans une limite fixée par décret, de l'augmentation initiale et au même prix que celle-ci.
Par ailleurs, la règle des "dix parmi les vingt" prévue à l'ancien article L.225-136 du Code de commerce, dont le but était de permettre la détermination d'un prix sans encourir le risque de manipulation des cours en imposant à l'émetteur de fixer un prix d'émission au moins égal à la moyenne des cours constatés pour ses actions pendant dix jours de bourse consécutifs choisis parmi les vingt derniers jours de bourse précédant le début de l'émission, est remplacée par une règle fixée par décret, après avis de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF). La détermination réglementaire des règles de fixation du prix permettra une adaptation plus simple aux nécessités du marché.
De plus, dans la limite de 10% du capital social, l'assemblée générale peut désormais, après avoir déterminé les modalités de fixation du prix, en déléguer la fixation, dans ces limites, au conseil d'administration ou au directoire. Ainsi, est permise l'augmentation de capital dite "en continu" afin de permettre aux sociétés d'émettre une partie de leurs titres dans les meilleures conditions, sans toutefois porter atteinte de façon trop importante aux droits des actionnaires que la règle de fixation du prix a pour but de protéger.
Cette réforme entend répondre à une forte demande de place, qui soulignait le caractère dirimant de l'ancienne règle, laquelle constituait en période de forte fluctuation boursière un obstacle aux augmentations de capital classiques. L'assouplissement régime de droit commun permettra de ramener les émetteurs vers les procédures classiques d'augmentation, plus simples, tout en maintenant un plancher constituant une garantie contre d'éventuelles manipulations de cours.
Le nouvel article L.225-135 du Code de commerce a consacré la pratique d'un délai de priorité. Enfin, le délai d'exercice du droit préférentiel de souscription a été ramené de dix à cinq jours (article L.225-141 du Code de commerce).
1.4 Assouplissement des dispositions relatives aux émissions réservées
(articles L.225-138 et L.225-138-1 du Code de commerce)
La rédaction de l'article L.225-138 du Code de commerce a été clarifiée. Ainsi, sont définies les personnes ou catégories pouvant être bénéficiaires de ces augmentations de capital réservées. Cet article reprend par ailleurs l'assouplissement adopté par la loi de sécurité financière permettant à l'assemblée générale de déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, le soin de fixer la liste précise des bénéficiaires au sein de cette ou de ces catégories et le nombre de titres à attribuer à chacun d'eux.
Afin de protéger les actionnaires, ces simplifications restent toutefois soumises à la décision de l'assemblée générale. Le I de l'article L.225-138 prévoit en outre un rapport complémentaire du conseil d'administration ou du directoire décrivant les conditions définitives de l'opération.
Le délai de réalisation de ces émissions est, pour des raisons pratiques, ramené à dix-huit mois au lieu de deux ans. Ce délai permet d'éviter toute vacance dans la délégation de l'assemblée qui peut, l'année suivante, ne pas se réunir exactement à la même date. Par conséquent, en pratique les délégations devront donc intervenir annuellement. Pour les émissions réservées aux salariés, ce délai est le délai de droit commun de 5 ans pour la réalisation ou de 26 mois pour la décision de l'augmentation de capital.
Afin de permettre aux salariés de bénéficier, sans discrimination par rapport aux autres souscripteurs, d'une émission réservée lors d'une augmentation de capital concomitante à une première introduction sur un marché réglementé, la référence à la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour de la décision est écartée au profit du prix d'admission (article L.443-5 du Code du travail).
1.5 Autres dispositions
La détermination des mentions devant figurer dans les rapports des organes de direction dans les cas d'émissions de valeurs mobilières composées est renvoyée à un décret en Conseil d'Etat, qui pourra notamment préciser le mode de calcul du prix de souscription ou des conditions d'attribution d'une quote-part de capital (article L.225-139 du Code de commerce).
L'exigence d'un bulletin de souscription est posée pour les titres de capital et les titres donnant accès au capital. Ce bulletin étant nécessaire, que la souscription soit immédiate ou différée, pour matérialiser le contrat d'émission (article L.225-143 du Code de commerce).
Les formalités de constatation de l'augmentation de capital résultant de l'exercice d'un droit attaché aux valeurs mobilières donnant accès au capital sont précisées et simplifiées. Le nouvel article L.225-149 du Code de commerce indique notamment que les constatations relatives à l'augmentation de capital doivent être effectuées non pas dans le mois qui suit la clôture de l'exercice, mais au plus tard lors de la première réunion suivant la clôture de l'exercice. Un mécanisme de délégation est en outre prévu pour la réalisation de ces opérations au bénéfice du président du directoire ou du directeur général.
Le régime des nullités, issues du mouvement de dépénalisation du droit des sociétés est aménagé et clarifié, afin de maintenir la sécurité des actionnaires tout en ne fragilisant pas le fonctionnement des sociétés. En outre, le délai de prescription est ramené à trois mois à compter de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de capital, puisqu'en cas de délégation, un rapport doit être fourni par le conseil d'administration ou le directoire. Enfin, sont introduites des nullités facultatives et de nouvelles injonctions de faire en matière d'augmentation de capital (articles L.225-149-2, L.225-149-3, L.228-95 et L.238-6 du Code de commerce).
Quant au régime de suspension de l'obtention d'attribution de titres de capital par exercice du droit attaché aux valeurs mobilières composées, il est unifié et assoupli, le versement du dividende au titre de l'exercice concerné devenant facultatif (article L.225-149-1 du Code de commerce).
2. LES VALEURS MOBILIERES EMISES PAR LES SOCIETES PAR ACTIONS
2.1 Dispositions communes aux valeurs mobilières
L'ordonnance tend à clarifier et à préciser la définition des valeurs mobilières émises par la société par actions et les conditions du transfert de propriété des titres émis par ces sociétés. Elle favorise aussi l'exercice des droits non pécuniaires et la circulation des actions.
Ainsi, l'article L.228-1 du Code de commerce comporte, par renvoi à l'article L.211-2 du Code monétaire et financier une définition des valeurs mobilières et précise que les sociétés par actions peuvent émettre tout type de valeurs mobilières dans les conditions du livre II du Code de commerce.
Les règles de transfert de propriété en cas de cession de valeurs mobilières sont simplifiées et modernisées, en précisant qu'il a lieu à la date de l'inscription en compte, que ces titres soient cotés ou non (article L.228-1, 9ème alinéa, du Code de commerce).
Les règles d'obligation de nominativité des titres non cotés dans les sociétés par actions sont simplifiées et modernisées afin de permettre aux sociétés non cotées d'émettre des titres au porteur et ainsi de favoriser la venue d'émetteurs, notamment internationaux, sur le marché non réglementé (articles L.211-4 et L.212-3 du Code de commerce). Cette faculté permet aux émetteurs de choisir la forme des titres la mieux adaptée à leurs besoins.
Par mesure de sécurité, l'émission de titres au porteur et leur inscription corrélative chez un intermédiaire habilité doivent faire l'objet d'un enregistrement auprès d'un dépositaire central. Cette disposition devrait permettre de mieux contrôler les appels publics à l'épargne, qui résultent de la cession des titres d'un actionnaire, sans l'accord des dirigeants ou de l'actionnaire majoritaire, qui a pour effet de conférer à la société le statut de l'appel public à l'épargne contre son gré. En effet, le dépositaire central pourra réglementer la circulation de ces titres au porteur.
L'ordonnance étend aux sociétés non cotées, qui émettent des titres au porteur, la faculté, actuellement réservées aux sociétés cotées, d'obtenir des renseignements relatifs à ces porteurs et au nombre de titres qu'ils détiennent (articles L.228-3, L.228-3-1 et L.228-3-3 du Code de commerce). Ainsi, elles peuvent engager une procédure d'identification des détenteurs de titres au porteur.
L'ordonnance permet par ailleurs, la vente des titres dont les porteurs sont restés inactifs et inconnus pendant plus de dix ans (article L.228-6-3 du Code de commerce).
2.2 Les actions
2.2.1 Régime général
Les articles L.228-23 et L.228-24 du Code de commerce de l'ordonnance permettent explicitement les clauses d'agrément, même entre actionnaires, pour la cession de titres nominatifs de capital ou donnant accès au capital et la faculté de renoncer à tout moment à la cession pour le cédant, comme cela existe pour les sociétés à responsabilité limitée (SARL), y compris après la fixation du prix par l'expert.
2.2.1 Les actions de préférence
A côté des actions ordinaires, il est créé à l'article L.228-11 du Code de commerce une nouvelle catégorie de titres rattachée aux titres de capital mais qui se distingue toutefois des actions "ordinaires" par un régime sensiblement différent (articles L.228-11 à L.228-20 du Code de commerce). Ces titres sont qualifiés d'actions de préférence, traduction d'une pratique financière internationale connue.
Cette catégorie d'actions permet d'unifier le régime d'un grand nombre de titres et remplace celle des actions de priorité qui répondait aux mêmes objectifs, mais dont le régime manquait de clarté, ainsi que celle des actions à dividendes prioritaires sans droit de vote, des certificats d'investissement et de droit de vote, qui n'ont plus lieu d'être aux côtés des actions de préférence. Ces divers titres sont conservés uniquement à titre transitoire pour les émissions antérieures. Les titres participatifs sont maintenus en raison de la spécificité de leurs émetteurs qui sont des sociétés par actions du secteur public ou des sociétés coopératives.
Les caractéristiques des actions de préférence sont librement déterminées par les statuts ou par le contrat. Avec ou sans droit de vote, jouissant de droits particuliers dans la société elle-même mais aussi dans une autre société du groupe, les actions de préférence peuvent comporter tous les droits souhaités, tels que des droits financiers (dividende ou remboursement prioritaires, priorité sur le boni de liquidation, conversion en actions ordinaires, par exemple) ou politiques (représentation au sein des organes de direction ou de surveillance, droit d'information renforcé par exemple).
Afin de lever les interrogations des praticiens, il est prévu explicitement que la procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront émises au profit de personnes identifiées.
L'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider de l'émission des actions de préférence et de la délégation de ce pouvoir conformément aux règles applicables aux augmentations de capital. Cependant, le conseil d'administration ou le directoire procéderont à l'augmentation ou à la réduction de capital résultant de la conversion des actions de préférence en actions ordinaires (cette augmentation de capital ne se présente en effet que comme la simple résultante de l'émission des actions de préférence décidée par l'assemblée générale extraordinaire). L'assemblée générale extraordinaire doit être consultée pour organiser l'incidence des modifications et d'amortissement du capital, et décide de l'éventuelle distribution des dividendes sous forme d'actions, étant précisé qu'elle peut fixer dans les statuts ces éléments, de même que les conditions de rachat. De même, cette liberté est encadrée pour assurer la représentativité en terme de capital des actionnaires dotés du droit de vote. Une limitation des actions de préférence sans droit de vote à un quart du capital social est ainsi instaurée pour les sociétés cotées et à la moitié du capital pour les sociétés non cotées. Enfin, dans un souci de transparence et de clarification, les bénéficiaires de ces actions dans le cadre d'une émission réservée ou de conversions d'actions ordinaires ne peuvent prendre part à la décision de création.
Les droits des porteurs d'actions de préférence sont aussi protégés par la possibilité qui leur est reconnue de désigner un commissaire aux comptes pour vérifier le respect de leurs droits particuliers. L'ordonnance organise les cas de fusion et de scission et leurs conséquences pour les porteurs d'actions de préférence qui doivent être consultés si un échange de titres équivalents n'est pas possible.
Les créanciers antérieurs à la réduction de capital pouvant résulter de cette conversion, peuvent faire opposition à l'opération, comme en matière de réduction de capital non motivée par des pertes.
2.2 Les obligations
L'émission d'obligations ordinaires (c'est-à-dire qui ne donnent pas accès au capital de la société) est désormais de la compétence du conseil d'administration ou du directoire, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l'assemblée générale ou si celle-ci décide de l'exercer (article L.228-40 du Code de commerce).
Le conseil d'administration ou le directoire peut donc librement opter entre l'emprunt bancaire et l'emprunt obligataire (avant l'ordonnance, seule l'assemblée générale avait compétence pour autoriser l'émission d'obligations). L'assemblée garde toutefois la possibilité de se réserver le pouvoir d'émettre des obligations et les statuts peuvent également expressément le lui attribuer.
Le conseil d'administration peut déléguer à un ou plusieurs de ses membres, au directeur général ou, en accord avec ce dernier, à un ou plusieurs directeurs généraux délégués, et dans les établissements de crédit, à toute personne de son choix, les pouvoirs nécessaires pour réaliser, dans un délai d'un an l'émission d'obligations et en arrêter les modalités. Pour les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, le directoire peut déléguer à son président et avec l'accord de celui-ci à un ou plusieurs de ses membres, et dans les établissements de crédit, à toute personne de son choix, les pouvoirs nécessaires pour réaliser dans le même délai, l'émission d'obligations et en arrêter les modalités.
Afin d'assurer l'information des actionnaires, la situation financière, et notamment d'endettement de la société, doit être mentionnée dans le rapport annuel (article L.225-100 du Code de commerce).
La réforme précise aussi explicitement la nécessité de tenir une feuille de présence et d'établir un procès-verbal pour les assemblées de la masse des obligataires (article L.228-60-1 du Code de commerce) ainsi que la possibilité d'utiliser le vote par correspondance, voire les moyens de visioconférence (article L.228-61 du Code de commerce). Elle relève enfin les conditions de majorité au deux tiers des obligataires présents ou représentés pour la modification a posteriori du contrat d'émission (article L.228-65 du Code de commerce).
2.3 Les valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances
L'ordonnance simplifie et unifie le régime d'émission des différentes valeurs mobilières dites composées ou complexes, en supprimant les catégories particulières de titres donnant accès au capital, au profit d'une catégorie unique.
Auparavant, le Code de commerce définissait le régime particulier de chaque valeur mobilière donnant droit à l'attribution de titres représentant une quotité du capital, telle que les obligations avec bons de souscription d'actions, les obligations convertibles en actions, les obligations échangeables contre des actions ainsi que les bons de souscription d'actions. Ces définitions ne permettaient pas aux acteurs économiques de créer librement de nouveaux titres bénéficiant de la sécurité juridique requise. Une nouvelle catégorie a donc été créée pour englober l'ensemble de ces titres, les unifier et permettre l'émission de nouveaux titres (article L.228-91 du Code de commerce). Ce régime reprend pour l'essentiel les dispositions applicables aux valeurs mobilières existantes (articles L.228-98 à L.228-106 du Code de commerce). Il s'applique aux diverses valeurs mobilières composées émises antérieurement, sous réserve du respect des droits des porteurs définis lors de l'émission de ces valeurs mobilières.
Les modalités d'émission de ces valeurs mobilières sont également assouplies. En effet, l'ordonnance supprime un certain nombre de contraintes légales. Ainsi, les conditions légales de délai sont supprimées, pour permettre aux émetteurs de les prévoir dans les contrats d'émission et ainsi de les adapter à leurs besoins spécifiques. De même, elle étend la faculté d'émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital au sein d'un groupe de sociétés, en conférant la faculté à une société mère d'émettre des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital de sa filiale (article L.228-93 du Code de commerce).
3. LES MESURES DE DEPENALISATION
Parmi les infractions pénales du Code de commerce ayant trait aux valeurs mobilières, certaines sont abrogées ou remplacées par des sanctions civiles.
Ainsi, l'infraction de participation à la négociation illicite d'actions, qui pouvaient être poursuivie au titre de la complicité de négociations illicites, est abrogée. Trois infractions relatives aux actions à dividende prioritaire sans droit de vote sont abrogées au profit d'injonctions de faire pour la désignation d'un mandataire représentant ces actionnaires à l'assemblée générale des actionnaires et la consultation des assemblées spéciales. La dernière infraction relative à l'émission d'action à dividende prioritaire au-delà du seuil de 25 % du capital social devient sans objet puisque de telles actions ne peuvent plus être émises.
Afin d'aligner le régime des assemblées d'obligataires sur celui des assemblées d'actionnaires, le 2° de l'article L.245-11 du Code de commerce qui réprimait le fait de se faire passer pour un obligataire lors d'une assemblée d'obligataires, est abrogé. Enfin, l'ordonnance abroge les deuxième à cinquième alinéas de l'article L.245-12 du Code de commerce visant certaines participations illégales aux assemblées d'obligataires.
4. DISPOSITIONS RELATIVES A L'OUTRE-MER
L'ordonnance actualise le Code de commerce applicable à l'outre-mer en raison de l'adoption, depuis sa codification, de plusieurs lois récentes.
Elle applique à l'outre-mer les dispositions relatives à la transparence dans les entreprises, au contrôle légal des comptes et au statut des commissaires aux comptes selon des principes issus de la loi de sécurité financière. Elle étend la dépénalisation et les mécanismes civils de substitution, le régime des stock options, l'identification des actionnaires, et de façon générale les mécanismes d'équilibre des pouvoirs, permettant la protection des droits des actionnaires, de prévention des conflits d'intérêt au sein de la société, de limitation du cumul des mandats, de fonctionnement des organes dirigeants.
L'ordonnance rend également applicable la réforme des valeurs mobilières à l'outre-mer dans sa totalité, avec les mesures d'adaptation et d'extension que cela nécessite, à l'exception des modifications du code du travail et de la réforme des titres au porteur.
Marc-Etienne Sébire (12 août 2004)
Avocat à la Cour
sebire@netpme.fr
Source: Rapport au Président de la République présentant la nouvelle ordonnance.
Les articles modifiés du Code de commerce peuvent être consultés sur Légifrance.