Transformation d'une SAS de moins de deux ans d'existence

En cours d’existence, il se peut, pour diverses raisons, que la société créée ait besoin d’être transformée. Elle change alors de forme juridique tout en conservant sa personnalité morale.

En pratique, cette mutation prend la forme d’une modification des statuts qui nécessite un certain formalisme. Celui-ci varie en fonction de la nature de la société d’origine et de celle visée.

La loi du 15 mai 2001, a modifié plusieurs aspects des règles régissant la transformation d’une société :
• quand la société d’origine est une SAS, les conditions minimales d’existence ne sont plus imposées ;
• la présence d’un commissaire à la transformation est impérative.

I – La transformation d’une SAS de moins de deux ans d’existence

La société par actions simplifiée (SAS) présente de nombreux avantages, avec une grande souplesse de fonctionnement :; il est ainsi possible de prévoir dans les statuts qu'une SAS ne sera dirigée que par un Président, alors que la SA doit avoir, aux côtés du Président, un Conseil d'administration. Il est également possible de faire du "sur mesure" en matière de répartition des pouvoirs et des droits entre les différents actionnaires.
Néanmoins, la SAS présente un inconvénient de taille auquel un entrepreneur peut être sensible: elle ne peut pas faire appel public à l'épargne (et ne peut donc pas s'introduire en bourse).

Cet inconvénient est à modérer car les associés d’une SAS peuvent émettre des obligations dans le cadre d’un placement privé. A l’occasion d’une augmentation de capital, la société fait alors appel à de nouveaux investisseurs ciblés, (fonds spécialisés, compagnies d’assurance, banques.) L’entreprise peut décider de ne s’adresser qu’à un nombre limité d’investisseurs, et échapper ainsi aux règles contraignantes de l’appel public à l’épargne. Cependant, dans le cadre d’un placement privé, les investisseurs sont moins nombreux. Dès lors, il peut être intéressant de transformer la SAS en société anonyme (SA), forme de société pour laquelle l’appel public à l’épargne est autorisé.
Désormais cette transformation est facilitée. La SAS peut à tout moment, sous réserve de disposer du capital social minimum soit 35.000 € ou 225.000€ si elle fait un appel public à l’épargne, se transformer en SA.

Avant la loi relative aux nouvelles régulations économiques en date du 14 mai 2001 (n°2001-420) le Code de commerce imposait que la SAS ait au moins deux ans d'existence et ait établi et fait approuver par les actionnaires le bilan de ses deux premiers exercices, ces deux conditions étant cumulatives, avant de pouvoir se transformer en une société d'une autre forme.
Dès lors il est donc désormais possible de constituer une SAS sans être "enfermé" dans cette forme sociale: la transformation en une société d'une autre forme sera possible à tout moment, sans condition de délai. Attention toutefois, la société devra satisfaire aux conditions de constitution de la société visée, (capital social, nombres d’associés, etc.).
Cette disposition s'applique également aux SAS qui ont été immatriculées avant l'entrée en vigueur de la loi NRE.

II – La présence d’un commissaire à la transformation

La rédaction de l’article L224-3 du Code du commerce, issu de la loi NRE précité, précisait que l’intervention d’un commissaire à la transformation était nécessaire quand une société autre que par action se transformait en société par action, c’est-à-dire en SA, SAS, société en commandite par action. Dès lors, les transformations de société par action ne nécessitaient pas l’intervention d’un commissaire à la transformation, mais la situation était ambiguë.

Depuis la loi du 4 aout 2008, cet article dispose que « lorsqu’une société de quelque forme que ce soit qui n’a pas de commissaire aux comptes se transforme en société par actions », un ou plusieurs commissaires à la transformation doivent être désignés. Désormais, la plupart des sociétés doivent donc recourir à l’expertise d’un commissaire à la transformation. Avec une exception : la SA, qui doit obligatoirement recourir à la nomination d’un commissaire aux comptes, n’est pas contrainte de solliciter la compétence d’un commissaire à la transformation. Pour la SAS, la solution varie en fonction de la nomination ou non d’un commissaire aux comptes.
Il faut également rappeler que la décision de transformation doit être soumise au vote de l’assemblée des associés ou des actionnaires. Cette décision doit être adoptée selon des règles particulières, en fonction de la société d’origine et de la société transformée. Ainsi, pour transformer une SA en SAS, il faut l’accord unanime des actionnaires. La situation est identique quand une SARL doit être transformée en SNC ou en société en commandite, en raison de l’augmentation de l’engagement des associés.

Me Marc-Etienne SEBIRE
sebire@netpme.fr

En application du code de la propriété intellectuelle, toute reproduction totale ou partielle est strictement interdite sans autorisation écrite de NetPME.

Lire l'article Emission d'obligations par une société ayant moins de deux ans

Lire l'article Les règles du pacte d'actionnaires