La discrimination au travail

Rédigé le 19 février 2009

La loi du 27 mai 2008 favorise l’égalité de traitement entre les salariés. Exceptionnellement, lors de l’embauche ou pendant l’exécution du contrat de travail, une différence de traitement est admise. En revanche, une discrimination avérée peut faire l’objet de sanctions civiles et pénales.

Le principe de la discrimination

Un comportement discriminatoire consiste à faire une distinction entre différentes personnes selon certains critères. Dans la vie professionnelle, nul ne peut être écarté d’une procédure de recrutement ou d’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise.
De manière générale, le salarié ne peut faire l’objet d’une sanction, d’un licenciement, d’une discrimination (article L.1132-1 du code du travail), en raison de (1) :

son origine ;
son sexe ;
ses mœurs ;
son orientation sexuelle ;
son âge ;
sa situation de famille ou de grossesse ;
ses caractéristiques génétiques ;
son appartenance ou non, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race ;
ses opinions politiques ;
ses activités syndicales ou mutualistes ;
ses convictions religieuses ;
son apparence physique ;
son nom de famille ;
son état de famille ;
son handicap.

On distingue en outre deux types de discrimination.

La discrimination directe
Elle est le fait, sur un des fondements évoqués ci-dessus, pour une personne, d’être traitée de manière moins favorable qu’une autre dans une situation comparable.

La discrimination indirecte
C'est le fait qu’une disposition, un critère, une pratique neutre en apparence soit susceptible d’entraîner, sur des fondements évoqués ci-dessus, un désavantage particulier par rapport à d’autres personnes, sauf si cela est objectivement justifié par un but légitime (du fait de la nature du poste, par exemple). Dans ce cas, les moyens pour réaliser ce but doivent alors être nécessaires et appropriés.

Les discriminations liées à la relation de travail

Les discriminations à l’embauche
Aucun postulant ne peut être écarté d’une procédure de recrutement pour les raisons évoquées ci-dessus. L’offre d’emploi ne peut faire référence à ces caractéristiques (article L.5321-2 du code du travail). Cependant, lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est une exigence professionnelle, le code du travail définit ces emplois et activités professionnelles (article R1142-1 du code du travail) :

les artistes appelés à interpréter un rôle féminin ou masculin ;
les mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ;
les modèles masculins et féminins.

D’autre part, il est interdit de publier une offre d’emploi indiquant une limite d’âge sauf lorsque des dispositions légales fixent des conditions d’âge réservées à certains emplois (article L5331-2 du code du travail). L ‘employeur qui ne respecte pas cette disposition concernant les conditions de publication et de diffusion d’une offre d’emploi, s’expose à une amende prévue pour les contraventions de la 3ème classe, soit 450 euros (article R5334-1 du code du travail).
Le refus d’embaucher, de subordonner une offre d’emploi, à l’encontre d’une personne physique ou morale, de façon discriminatoire, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende (article 225-2 du code pénal).

Les discriminations pendant l’exécution du contrat de travail
Les dispositions sur la discrimination au travail concernent l’ensemble des salariés de l’entreprise ainsi que les stagiaires. Elles les protègent contre les agissements de l’employeur mais également ceux d’autres salariés. Elles précisent aussi que les salariés, témoins ou ayant relaté des agissements discriminatoires, ne peuvent faire l’objet de sanctions (article L1132-3 du code du travail).

L’employeur ne peut faire une distinction entre ses salariés sur des considérations autres que les exigences de l’emploi et les qualités professionnelles. Il lui est donc interdit de concevoir une sanction, un licenciement ou une mesure discriminatoire envers un salarié pour les mêmes raisons que celles évoquées plus haut (1).
Les mesures discriminatoires envers le salarié concernent, par exemple, la rémunération, des mesures d’intéressement, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou encore de renouvellement de contrat.

Dans l’éventualité de l’exercice normal du droit de grève, le salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet de mesure discriminatoire (article L1132-2 du code du travail).
Par ailleurs, la sanction, ayant une motivation discriminatoire, est prohibée. Le salarié victime d’une telle sanction peut en demander l’annulation devant le conseil de prud’hommes.

Le licenciement du salarié est nul et de nul effet lorsqu’il fait suite à une action en justice engagée par celui-ci ou en sa faveur sur le fondement des dispositions concernant la discrimination au travail. La réintégration est de droit quand le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (article L1134-4 du code du travail).
La sanction ou le licenciement d’un salarié en méconnaissance des dispositions sur les discriminations est, lui aussi, nul (article L1132-4 du code du travail).

Lorsque la personne reconnue fautive d’une discrimination sur un salarié se trouve être un autre salarié de l’entreprise, ce dernier peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire de la part de l’employeur.

Enfin, le fait de sanctionner ou de licencier une personne physique ou morale, de façon discriminatoire est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende (article 225-2 du code pénal).

Les différences de traitement autorisées par les textes

Quelquefois, les différences de traitement sont possibles quand elles reposent sur une exigence professionnelle essentielle et déterminante. L’objectif doit être légitime et l’exigence proportionnée (article L1133-1 du code du travail).
Ainsi, dans certains cas, les distinctions de traitement fondées sur l’âge ne sont pas constitutives de discrimination (article L1133-2 du code du travail). Des différences de traitement liées à l’âge sont admises si justifiées (politique d’emploi, protection de la santé et de la sécurité du salarié jeune ou moins jeune, ..). A titre d’exemple, les travaux qui sont interdits aux salariés mineurs (article D4153-21 du code du travail).
L’état de santé ou le handicap constaté par un médecin du travail, selon une inaptitude produisant des différences de traitement, ne crée pas non plus de discrimination quand elles sont objectives, nécessaires, appropriées (article L1133-3 du code du travail et article 225-3 du code pénal).

Les sanctions civiles

Les salariés victimes ou témoins de discriminations peuvent saisir le conseil des prud’hommes. Ils ont la possibilité de demander l’annulation de la sanction ou du licenciement et solliciter la réparation du préjudice subi (dommages et intérêts). Le salarié démontre les éléments de fait qui laissent supposer une discrimination directe ou indirecte. L’employeur, selon ces éléments, doit alors prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ensuite, le juge forme sa conviction. Il prend sa décision et si besoin ordonne, au préalable, toutes mesures d’instruction qu’il jugera utile (article L1134-1 du code du travail).

L’action en réparation du préjudice, relatif à une discrimination, se prescrit par cinq ans au moment de la révélation de la discrimination (article L1134-5 du code du travail).

Martial Mecquignon – juriste d’entreprise
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