L’obligation d’emploi des seniors

A partir du 1er janvier 2010, les entreprises d’au moins 50 salariés risquent une pénalité financière à défaut d’avoir mis en place un accord ou un plan d’action lié à l’emploi des salariés âgés.

C’est une loi sur le financement de la sécurité sociale (article 87 de la loi n°2008-1330 du 17 décembre 2008) qui instaure un risque de pénalité pour les entreprises qui n’ont pas conclu un accord ou établi un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés. L’entreprise d’au moins 50 salariés doit agir avant le 1er janvier 2010 pour éviter cette pénalité financière.
Deux décrets, l’un relatif au contenu et à la validation des accords et des plans d’action (décret n°2009-560 du 20 mai 2009) et l’autre relatif au décompte des effectifs (décret 2009-564 du 20 mai 2009) précisent les exigences d’application de ce dispositif.

L’objectif du dispositif

Le but de ce dispositif est de maintenir, dans l’emploi et le recrutement, les seniors par l’intermédiaire d’actions déterminées au niveau de l’entreprise ou des branches. Ainsi, l’entreprise doit apporter un regard particulier sur les salariés âgés dans sa gestion des emplois et des compétences. Et incorporer de manière soutenue les seniors dans sa conduite des ressources humaines.
Ce dispositif invite les partenaires sociaux à participer, dans les entreprises et les branches, pour atteindre l’objectif visé par cette loi.

Les exigences

Les entreprises de droit privé ainsi que les établissements publics à caractère industriel et commercial et les établissements publics à caractère administratif (employant du personnel dans les conditions du droit privé) d’au moins 50 salariés ou appartement à un groupe d’au moins 50 salariés (au sens de l’article L.2331-1 du code du travail*) sont concernés par cette mesure. Elles sont soumises à une pénalité à défaut d’un accord ou d’un plan d’action lié à l’emploi des personnes âgées (article L.138-24 du code de la sécurité sociale).

Pour ne pas faire l’objet de la pénalité, il faut répondre aux exigences suivantes :

Entreprise d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et inférieur à 300 salariés
- la branche à laquelle elle appartient a conclu un accord validé et étendu relatif à l’emploi des salariés âgés ;
OU
- en cas d’absence d’un tel accord de branche, elle est couverte par un accord d’entreprise ou de groupe relatif à l’emploi des salariés âgés ;
OU
- en cas d’absence d’un tel accord de branche, elle est couverte par un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés établi au niveau de l’entreprise ou du groupe.

Entreprises d’au moins 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 300 salariés
- elle est couverte par un accord d’entreprise ou de groupe relatif à l’emploi des salariés âgés ;
OU
- elle est couverte par un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés, établi au niveau de l’entreprise ou du groupe.

Attention toutefois : pour ces entreprises, l’existence d’un accord de branche ne les dispense des deux éventualités décrites ci-dessus.

Le contenu de l’accord et du plan d’action

L’accord d’entreprise ou de groupe ainsi que le plan d’action portant sur l’emploi des seniors est conclu pour une durée qui ne peut être supérieure à trois ans. Il mentionne (articles L138-25 et L138-26 du code de la sécurité sociale) :
- un objectif chiffré de maintien dans l’emploi ou de recrutement des salariés âgés. Cet objectif chiffré concerne les salariés âgés de 55 ans et plus pour le maintien dans l’emploi et de 50 ans et plus pour le recrutement (article R138-25 du code de la sécurité sociale) ;
- des dispositions favorables au maintien dans l’emploi et au recrutement des salariés âgés portant sur trois domaines d’action au moins choisis dans cette liste (article R.138-26 du code de la sécurité sociale) :

• recrutement des salariés âgés dans l’entreprise ;
• anticipation de l’évolution des carrières professionnelles ;
• amélioration des conditions de travail et prévention des situations de pénibilité ;
• développement des compétences et des qualifications et accès à la formation ;
• aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retraite ;
• transmission des savoirs et des compétences et développement du tutorat.

Chaque domaine d’action retenu parmi les trois obligatoires est associé à des objectifs chiffrés avec réalisation mesurée au moyen d’indicateurs (article R.138-27 du code du travail). En revanche, d’autres domaines d’action peuvent être étudiés dans l’accord ou le plan sans que ceux-ci obéissent à l’exigence d’objectifs chiffrés.

- des modalités de suivi de la mise en œuvre de ces dispositions et de la réalisation de cet objectif (article R138-28 du code de la sécurité sociale) :

• les modalités de suivi sont déterminées librement dans l’accord d’entreprise ou de groupe.
• en l’absence d’accord, le suivi annuel est assuré par le comité d’entreprise ou, à défaut, par les délégués du personnel grâce à la communication des indicateurs et de l’évolution des résultats dans le cadre du plan d’action ;
• une partie du rapport annuel de branche (** prévu à l’article D.2241-1 du code du travail) fait référence à l’accord de branche, notamment sur les indicateurs et l’évolution des résultats.

Le montant de la pénalité

Le montant de cette pénalité, à la charge de l’employeur, est fixé à 1% des rémunérations ou gains versés aux salariés (masse salariale) pendant la période où l’entreprise ne fait pas l’objet d’un accord ou plan d’action en faveur des seniors (article L138-24 du code de la sécurité sociale), c’est-à-dire chaque mois entier. Elle s’applique à partir de janvier 2010.

Ces rémunérations correspondent à toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment :

• les salaires ou gains,
• les indemnités de congés payés,
• le montant des retenues pour cotisations ouvrières,
• les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent,
• les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.

Attention, la compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire (article L.242-1 du code de la sécurité sociale et L.741-10 du code rural).
Le montant de cette pénalité est servi à la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés. Le contrôle et le recouvrement sont effectués par l’Urssaf.

La procédure de rescrit

La procédure de rescrit permet aux entreprises de demander l’avis du Préfet de région (ou de la Direction régionale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DRTEFP), en cas de délégation de signature) sur l’application du dispositif obligatoire et particulièrement le contenu de l’accord et du plan d’action lui permettant ou non de se libérer du paiement de la pénalité (article L138-27 du code de la sécurité sociale).
Attention, la procédure de rescrit est une possibilité et non une obligation. Elle permet à l’entreprise de s’assurer de sa conformité. Cependant, l’entreprise ne peut avoir recours à cette procédure dans le cas où elle fait l’objet d’un contrôle par les organismes ayant pour mission le recouvrement des cotisations du régime général (article L243-7 du code de la sécurité sociale) ou par les caisses de mutualité sociale agricole (article L724-7 du code rural).

Cette demande de l'entreprise est adressée à la DRTEFP compétente par tout moyen permettant d'établir sa date certaine. Elle précise qu'elle est effectuée au titre de l'article L. 138-27 du code de la sécurité sociale et comporte les mentions suivantes (article R.138-31 du code de la sécurité sociale) :

- informations relatives à l'identification de l'entreprise, dont le numéro du système d'identification du répertoire des entreprises et, s'il y a lieu, de ses établissements, ainsi que l'identifiant de convention collective ;
- éléments de nature à permettre d'apprécier si les conditions requises par la législation sont satisfaites, notamment les données sociales de l'entreprise ainsi que l'accord de branche, de groupe, d'entreprise ou le plan d'action par lequel l'entreprise estime être couverte.

Dans le délai de 30 jours à compter de la réception de la demande, la demande est réputée complète lorsque la DRTEFP n’a pas fait connaître à l’entreprise la liste des pièces ou informations nécessaires à l’instruction de celle-ci. Ensuite, l’organisme dispose d’un délai de trois mois pour notifier sa réponse. Une copie est adressée à l’organisme en charge du recouvrement des cotisations d’assurance vieillesse compétente.
Lorsque que la réponse est défavorable, elle doit être motivée et préciser les voies de recours ainsi que les délais.
Le silence gardé par l’administration pendant le délai de trois mois vaut décision de conformité.

Martial Mecquignon, juriste
Rédaction de NetPME

(Novembre 2009)