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Définition et protection du savoir-faire 
Si le savoir-faire n’a pas de définition légale, il n’en demeure pas moins protégé. En effet, son non respect entraîne la mise en cause de la responsabilité de ses auteurs, ainsi que l’application de sanctions. C’est pourquoi, le savoir-faire ne pourra être transmis qu’avec les précautions qui s’imposent.
Le savoir-faire nécessite ainsi l’étude des 5 points suivants :
• La définition du savoir-faire ;
• La protection du savoir-faire par les mesures de sûreté industrielle ;
• La protection du savoir-faire par le droit des contrats ;
• La protection du savoir-faire par le droit de la responsabilité ;
• La communication du savoir-faire
La définition du savoir-faire
Dans un sens courant, le savoir-faire (ou « know-how » en anglais) se définit comme l’ensemble des connaissances théoriques, techniques et pratiques, d’une personne ou d’un corps de métier. Il est donc lié à l’expérience professionnelle, aux aptitudes personnelles, ainsi qu’aux différentes méthodes d’exploitation propres à une profession. Le savoir-faire implique une certaine habileté à faire réussir ce que l’on entreprend, à résoudre des cas pratiques. Compétence et expérience dans l’exercice d’une activité spécifique sont donc les maîtres mots de la pratique d’un métier, et par conséquent, du savoir-faire.
Au niveau de la propriété industrielle, l’expression « savoir-faire » désigne les informations techniques non brevetées et secrètes, relatives aux procédés de fabrication industrielle. Ce caractère de confidentialité lui donne une valeur commerciale certaine parmi les actifs de l’entreprise. Le savoir-faire peut se monnayer, puisque toute personne souhaitant accéder à de telles données pratiques, devra verser une contrepartie. Sur un plan juridique, ces éléments intellectuels sont transmissibles, et accessibles aux tiers, mais pas de façon immédiate.
Plus précisément, le savoir-faire technique est assimilé aux renseignements non divulgués, protégés par l’Accord sur les aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC), annexé à l’accord de Marrakech du 15 avril 1994, instituant l’Organisation Mondiale du Commerce. En effet, la France a ratifié cet accord et mis sa législation en conformité avec ces dispositions par la loi n° 94-102 du 5 février 1994 relative à la contrefaçon. La protection des renseignements non divulgués est ainsi placée au même plan que la protection des brevets : les Etats membres sont tenus de les protéger par le biais de la concurrence déloyale. L’ADPIC instaure alors des règles de protection minimales en matière de savoir-faire, constituant souvent l’élément déterminant de la prospérité de l’entreprise, de son développement, et de sa capacité de résistance à la concurrence.
La protection du savoir-faire par les mesures de sûreté industrielle
Toute entreprise ou particulier ayant un savoir-faire doit le protéger contre toute divulgation abusive et/ou utilisation de ses connaissances techniques par un tiers contre sa volonté. La protection peut être préventive grâce à des mesures de sûreté industrielle. Celles-ci organisant la sauvegarde des biens physiques et intellectuels de l’entreprise, ainsi que la confidentialité de certaines de ses activités-clé. Ne seront pas tolérées les divulgations d’un secret par maladresse, négligence, manœuvres frauduleuses … ainsi que toute destruction accidentelle d’un élément de savoir-faire.
D’autre part, les personnes devant appliquer ces mesures sont celles qui « créent » le savoir-faire, qui le détiennent, qui sont susceptibles d’en avoir la communication et/ou de l’utiliser plus ou moins consciemment. Les supports matériels sur lesquels sont consignées et enregistrées les techniques de savoir-faire (papier, informatique…), les établissements au sein desquels elles sont détenues, utilisées, créées… doivent être impérativement protégés.
Enfin, lorsque le savoir-faire circule par voie postale, filaire, hertzienne, par câble ou autre, une protection irréprochable s’impose. Dans la pratique, des consignes de sécurité et de vigilance sont délivrées au personnel dès son embauche. Les locaux sont protégés (codes d’accès…) afin d’éviter toute intrusion de personnes étrangères à l’entreprise et tous actes de malveillance, mais aussi afin de se préserver de tout incident… En outre, l’entreprise doit tenir compte des risques de prises de vues au téléobjectif, et interdire tous les appareils ayant cette fonction.
Par ailleurs, le travail de son personnel et de celui étranger à l’entreprise est organisé en fonction de ces informations confidentielles. S’agissant du premier, il est soumis à des règles strictes : changement fréquent des combinaisons de serrures, des codes d’accès aux bureaux, aux ordinateurs… De plus, à la fin des réunions de travail, les feuilles accrochées aux divers tableaux sont détruites, et les dossiers confidentiels ne peuvent être emportés à domicile. S’agissant du personnel étranger à l’entreprise incluant visiteurs, clients, fournisseurs, stagiaires, intérimaires, personnel d’entretien des bureaux… il portera un badge indiquant sa qualité de « personne étrangère », badge qui pourra même lui limiter l’accès à certaines zones ou à certains bâtiments de l’entreprise.
Le but étant d’éviter que tous ces individus prennent connaissance, même par hasard, d’informations jugées confidentielles, lorsqu’elles circulent dans les locaux. De plus, le personnel de l’entreprise devra éviter de communiquer par téléphone en présence de ces personnes, en particulier lorsque sont échangées des informations concernant le travail.
Enfin, la circulation des informations est étroitement surveillée, car est à la base du savoir-faire. Tout d’abord, les employés dans leur ensemble sont informés du comportement à adopter lors des déplacements, des voyages, des congrès, des conférences, des colloques, ou encore lors des séminaires… représentant autant d’occasions propices à la divulgation, même non intentionnelle, d’informations secrètes. Il sera donc évité de lire des documents de l’entreprise dans un transport ou dans un lieu public. D’autre part, la société indiquera sur toutes les pages des documents à diffusion limitée leur niveau de confidentialité et le nom des destinataires seuls autorisés à les avoir en leur possession. Certaines entreprises imposeront également comme mesure de sûreté la circulation des documents confidentiels sous double enveloppe afin que même en cas d’ouverture accidentelle, la seconde enveloppe puisse conserver le caractère secret des données protégées, et par conséquent, du savoir-faire.
Toutes ces mesures poursuivent le même objectif : assurer la protection préventive du savoir-faire dans et hors de l’entreprise, justifiant la nécessaire régulation de la conduite de son personnel ainsi que le contrôle de son travail. Car, la sécurité doit être optimale et correctement organisée : nul ne peut s’y soustraire. Cette sécurité n’a également pas de prix, surtout lorsqu’il s’agit de protéger les intérêts économiques de l’entreprise. Cependant, malgré tous les efforts mis en œuvre en la matière et les investissements engagés, les risques d’espionnage industriel demeurent. L’entreprise, même en prenant toutes les précautions, n’est pas à l’abri d’une éventuelle divulgation de l’un de ses secrets de fabrication.
La protection du savoir-faire par le droit des contrats
Le savoir-faire implique un monopole de fait par son détenteur, monopole naturellement protégé par le secret. Cependant, il se peut que l’efficacité de la conservation de ce secret soit limitée et que les moyens utilisés pour assurer cette confidentialité ne suffisent plus.
L’intervention du droit devient alors nécessaire pour faire cesser tout trouble à la jouissance paisible du savoir-faire. Le droit des contrats permet justement de surveiller et de contrôler l’usage de ce dernier.
Ainsi, le contrat de travail peut contenir des clauses de confidentialité imposant des obligations à ses salariés : les données qui leur sont transmises auront un usage limité. Autrement dit, ils ne pourront en disposer librement ; cette obligation est soumise à tout personnel qui, dans le cadre de son contrat de travail, est appelé à connaître et/ou à utiliser le savoir-faire en question. Les contrats de communication de savoir-faire prévoient également ce type de disposition protectrice. Outre cela, dans les contrats de travail sont également insérées des clauses de non-concurrence.
S’agissant des clauses de confidentialité du contrat de travail, elles sont à la charge du salarié et profitent à l’employeur. Elles figurent aussi dans les conventions collectives et les règlements d’atelier. Ces dispositions mettant en garde contre toute soustraction et/ou utilisation frauduleuse par le salarié de données confidentielles, sont opposables aux tiers. Elles sont encore renforcées lorsqu’elles se rattachent à l’obligation de fidélité imposant au salarié de ne pas révéler des informations confidentielles connues à l’occasion de sa mission.
Les clauses de confidentialité ont une portée variable : plus ou moins contraignante et précise selon les cas. D’autre part, elles vont de la simple obligation de ne divulguer à quiconque toutes informations secrètes relevant des activités de l’entreprise, à une obligation plus rigoureuse puisque n’autorisant le salarié à échanger des informations sur le travail qui lui est confié qu’à certains membres du personnel expressément désignés. Les clauses de confidentialité vont encore plus loin lorsqu’elles imposent des restrictions sur la circulation de l’information visée au sein des différents secteurs de l’entreprise. C’est pourquoi, les obligations de confidentialité et de fidélité jouant un rôle essentiel dans la protection du savoir-faire, et leur violation, justifient le licenciement du salarié qui engage alors sa responsabilité civile contractuelle, voire pénale envers son employeur. De plus, la divulgation d’informations confidentielles par un ancien salarié est sanctionnée, même lorsque cesse le contrat de travail : c’est une faute à la base de sa responsabilité civile délictuelle.
S’agissant des clauses de non-concurrence, elles interdisent au salarié de travailler chez un concurrent de son ancien employeur pendant une durée de 1 à 3 ans, moyennant une indemnité compensatrice. Ces clauses prennent effet au jour du départ du salarié dans l’entreprise, laissant cependant le droit aux salariés d’exercer ailleurs la même activité professionnelle. Les conventions collectives contiennent souvent ce type de clauses. En l’absence de telles dispositions, le salarié n’est plus lié par ces obligations.
Concernant le contrat de communication de savoir-faire, il est soit rédigé à titre principal, soit en tant qu’accessoire d’un contrat de licence de brevet. Dans les deux cas, il prévoit des clauses de confidentialité obligeant la personne recevant les éléments du savoir-faire à ne pas les révéler ni à les utiliser. Il l’oblige également à restituer au titulaire du savoir-faire, à l’expiration de son contrat, tous les documents en la matière qui lui ont été transmis. De plus, la personne destinataire de ces éléments devra informer tous les membres de son personnel de leur caractère secret, et leur interdira toute divulgation, même partielle. Pour ce faire, elle prendra toutes les mesures nécessaires. En cas de violation de ces obligations, le contrat sera résilié, et une réparation financière pour le préjudice subi devra être versé au titulaire du savoir-faire.
La protection du savoir-faire par le droit de la responsabilité
Si le savoir-faire ne bénéficie pas de la même protection que le droit de propriété, il n’en échappe pas pour autant à la loi. En effet, le droit de la responsabilité s’applique en cas de dommage subi par le détenteur du savoir-faire. La responsabilité pourra être civile - délictuelle ou contractuelle - et/ou pénale.
S’agissant de la responsabilité civile délictuelle, elle est mise en jeu en cas d’acte de concurrence déloyale fondée sur la faute commise par toute personne ayant révélé un secret de savoir-faire, ou qui ont eu accès à ce secret par des actes frauduleux. Souhaitant s’approprier de telles connaissances techniques, ces concurrents malhonnêtes commettent des fautes qui ne restent pas impunies. Ces fautes n’ont rien à voir avec l’exercice du droit rentrant dans le cadre de la liberté du commerce et de l’industrie, matérialisé par la reproduction d’objets non protégés par le brevet ou par un dépôt de marque. De toutes manières, cette liberté ne donne pas droit à des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme.
Par conséquent, le détenteur du savoir-faire lésé peut exercer une action en responsabilité civile délictuelle ou action en concurrence déloyale contre son concurrent. A l’appui de sa demande, il devra apporter la preuve de 3 éléments : la faute de son adversaire, le préjudice qu’il a subi, et le lien de causalité entre les deux. Il prouvera également qu’il a pris toutes les mesures concrètes et les précautions nécessaires pour protéger au maximum le savoir-faire, et qu’il n’aurait rien pu faire d’autre pour éviter le risque de divulgation.
S’agissant de la faute, elle consiste dans le manquement à l’usage commercial imposant, de par lui-même, que soit respecté le secret des activités industrielles de chacun. Dans la pratique, cela se réalise par des actes d’espionnage industriel de personnes extérieures à l’entreprise, ou encore par des actes de débauchage de salariés dans le but de se procurer les informations secrètes qu’ils détiennent. Quant au dommage, il est constitué par la perte du privilège dont il jouissait grâce au savoir-faire, et qui lui apportait l’exclusivité des connaissances techniques visées par le secret. La violation de telles données confidentielles auxquelles il a seul accès et seul légalement le contrôle, occasionne un préjudice à réparer. Le tribunal civil saisi condamnera alors le plus souvent le concurrent indélicat au versement d’une somme d’argent couvrant la perte subie et le manque à gagner par le titulaire du savoir-faire. Il pourra également ordonner la cessation des actes délictueux en cause, voire même la destruction des objets matérialisant de tels actes.
S’agissant de la responsabilité civile contractuelle, elle renvoie aux clauses de confidentialité et de non-concurrence prévues dans les contrats de travail, dans les conventions collectives, ou encore dans les contrats de communication de savoir-faire. Le non-respect de ces obligations engage la responsabilité contractuelle de l’auteur du dommage causé au détenteur du savoir-faire. Il doit le réparer. En revanche, il ne peut être astreint à une mesure d’exécution forcée, puisqu’une fois que les données confidentielles sont révélées, le secret ne peut plus être rétabli. Mais, s’il y a exploitation indue du savoir-faire, il pourra être condamné à cesser ce comportement litigieux.
Quant à la responsabilité pénale de l’usurpateur de savoir-faire, elle est engagée en cas de délit pénal tel que le vol, l’abus de confiance, la corruption, la violation du secret professionnel, la divulgation du secret de fabrique… S’agissant de la corruption, elle est constituée par le fait qu’un agent exerçant une fonction, publique ou privée, sollicite ou accepte un don, une offre ou une promesse en vue d’accomplir, de retarder ou de ne pas accomplir un acte entrant dans le cadre de ses fonctions. La corruption est active lorsque l’agent paie quelqu’un pour usurper des informations confidentielles ; elle est passive lorsqu’il se fait payer pour accomplir ou non un acte délictueux dans le cadre de sa mission. Dans la pratique, sera coupable de corruption un employé d’une entreprise privée. La seule preuve de l’accomplissement d’un acte délictueux commis ou facilité par la fonction de l’agent en cause ne suffit pas : il faut prouver que le but était justement d’obtenir les données secrètes constituant le savoir-faire.
La violation du secret professionnel portant sur du savoir-faire est également sanctionnée. C’est le fait pour toute personne ayant accès à des informations secrètes, notamment par sa profession, de les dévoiler à des tiers. Pour être puni, il doit avoir eu conscience de ces méfaits, c’est-à-dire de révéler une information qu’il savait non communicable.
Quant à l’abus de confiance, c’est le fait pour une personne de détourner au préjudice du titulaire du savoir-faire, des données confidentielles qui lui avaient été transmises, et dont il devait en conserver le secret. A titre d’exemple, sera poursuivi toute personne ayant reçu le support d’un savoir-faire dans le cadre d’une licence de brevet.
Le vol est une autre infraction. En effet, celui-ci suppose la soustraction frauduleuse d’un bien appartenant à autrui. Dans le cas du savoir-faire, il implique l’appropriation indue du support matériel le contenant (document papier, logiciel, disquette, CD-ROM…), voire même la seule appropriation du contenu informationnel de ce support durant le temps nécessaire à sa reproduction (photocopies, copiage de disquettes, de logiciels, gravage de CD-ROM…).
Enfin, la divulgation ou la tentative de divulgation d’un secret de fabrique incluant la violation du secret industriel, est punie. Car, il s’agit d’espionnage industriel commis notamment par un salarié d’entreprise.
Ainsi, la communication sans autorisation d’une information secrète est susceptible d’entraîner de graves conséquences économiques pour la société lésée, pour qui le procédé de fabrication était vital, et devait rester confidentiel, surtout pour les concurrents. Ce délit remet en cause sa stratégie commerciale et ce qui faisait l’intérêt même de son activité. Cette infraction, comme les autres précitées, nuit fortement à sa position sur le marché.
(Août 2006)
Véronique COHEN
redaction@netpme.fr