Les contraintes liées à la période d’essai

Le risque pour l’employeur, une fois le recrutement terminé, c’est de se rendre compte, malgré les soins apportés, que le salarié retenu ne satisfait pas aux exigences du poste. La période d’essai offre toutefois à l’employeur une porte de sortie.

Le principe

La période d’essai doit permettre d’une part à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail et, d’autre part, au salarié d'estimer que les fonctions proposées lui conviennent (article L1221-20 du code du travail).
Pendant cette période, qui est limitée, l’employeur comme le salarié peuvent, en principe, mettre fin au contrat de travail sans motif et indemnité. Cependant, un délai de prévenance doit être respecté.
Une fois la période d’essai achevée, le salarié est définitivement embauché.

La durée de la période d’essai

La durée de la période d’essai est différente selon la nature du contrat. Pour les durées exprimées en jours, le décompte s’effectue toujours en jours calendaires et non en jours travaillés (Cass. Soc. 29 juin 2005, 02-45.701). Selon la même règle, il s’effectue pour les semaines en semaines civiles et pour les mois en mois calendaires.
La période d’essai commence le jour de l’entrée en fonction. L’employeur et le salarié ne peuvent pas décider d’en retarder le point de départ.

A noter : Toutes les absences, pour maladie ou congé annuel de l’entreprise, prolongent la durée de la période d’essai initiale pour une durée équivalente à ces absences.

Cas du contrat à durée indéterminée
La durée maximale de la période d’essai d’un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) est (article L1221-19 du code du travail) :

• de deux mois pour les ouvriers et employés ;
• de trois mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
• de quatre mois pour les cadres.

Comme l’indique le code du travail, le contrat à durée indéterminée peut comporter une période d’essai. Ce n’est donc pas une obligation. Toutefois, celle-ci est fortement conseillée.

Renouvellement :
Cette période d’essai peut être renouvelée une fois à la condition qu’un accord de branche étendu le prévoit en indiquant les conditions et durées de renouvellement (article L1221-21 du code du travail) et qu’elle soit expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (article L1221-23 du code du travail).

Le renouvellement doit être effectué dans les délais et formes définis par la convention collective. Le contrat de travail ne peut déroger à ces dispositions dans un sens défavorable au salarié. Ainsi, si le renouvellement de la période d'essai n'a pas été fait conformément aux règles qui le régissent, la rupture s'analyse en un licenciement. (Cass. Soc., 3 novembre 2010).

Néanmoins, la durée totale ne peut dépasser (article L1221-21 du code du travail) :

• quatre mois pour les ouvriers et employés ;
• six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
• huit mois pour les cadres.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré une période d’essai dont la durée avait atteint 12 mois, suite à son renouvellement, déraisonnable, même pour un cadre. Dans ce cadre, la rupture du contrat doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 11janvier 2012).

Ces règles, concernant la durée initiale et le renouvellement ontun caractère impératif. Elles font toutefois l’objet de quelques exceptions pour (article L1221-22 du code du travail) :

• les durées plus longues fixées par accords de branche conclus avant la date du 26 juin 2008 (date de publication de la loi précitée ci-dessus) ;
• les durées plus courtes fixées par accords collectifs conclus après la date du 26 juin 2008 ;
• les durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

Cas des stagiaires :
Lorsque l’embauche d’un salarié suit un stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études et si l’embauche a lieu dans les trois mois suivant celui-ci, la durée du stage est déduite de la période d'essai. Toutefois, elle ne peut être réduite de plus de moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables. En revanche, lorsque cette embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai.
En outre, lorsque le stage a duré plus de deux mois, la durée de ce stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L1221-24 du code du travail).

Important :
N’étant pas obligatoire, la période d’essai doit impérativement être inscrite dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail pour être valable. La période d’essai ne se présumant pas (article L1221-23 du code du travail), l’absence de cette mention vaut embauche définitive. Le fait que le salarié ait pris connaissance d’une clause de la convention collective, imposant une période d’essai, ne suffit pas pour qu’elle lui soit applicable (Cass. Soc. 21 mai 2002, 00-41.127).

Cas du contrat à durée déterminée
Le contrat de travail à durée déterminée (CDD) peut, comme le CDI, comporter une période d’essai mais les dispositions concernant sa durée sont différentes.
En l’absence d’usages ou de dispositions conventionnelles qui prévoient des durées inférieures, la durée de la période d’essai ne peut excéder celle calculée de la façon suivante :

• un jour par semaine dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois ;
• un mois dans les autres cas.

Dans le cas où le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (article L1242-10 du code du travail).

Cas du contrat de travail temporaire
Le contrat de mission d’un intérimaire peut contenir une période d’essai avec une durée fixée par convention ou accord professionnel de branche étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.
En l’absence de convention ou d’accord, la durée ne peut dépasser (article L1251-14 du code du travail) :

• deux jours si la durée de la mission est inférieure ou égale à 1 mois ;
• trois jours si la durée de la mission est supérieure à un mois et inférieur ou égale à 2 mois ;
• cinq jours si la durée de la mission est supérieure à 2 mois.

Important :
La rémunération rattachée à la période d’essai effectuée ne peut être différente de celle convenue dans le contrat de mission (article L1251-15 du code du travail).

Cas du contrat d’apprentissage
L’employeur ou l’apprenti peut rompre le contrat d’apprentissage durant les deux premiers mois (article L6222-18 du code du travail).
Dans l’éventualité d’une absence pour maladie, ce délai de deux mois est suspendu durant cette absence (Cass. soc. du 16 mars 2004, 01-44.456).

Au-delà de ces deux mois, la rupture ne peut intervenir que :

• sur accord écrit signé des deux parties ;
• sur décision du conseil de Prud’hommes (résiliation judiciaire) en cas de faute grave, de manquements répétés de l’une des parties à ses obligations, en raison de l’inaptitude de l’apprenti à pratiquer le métier qu’il souhaitait.

Le contrat de travail du VRP (Voyageur, Représentant ou Placier)
Le contrat de travail des VRP salariés peut comporter une période d’essai, mais sa durée ne peut être supérieure à trois mois (article L7313-5 du code du travail).

Renouvellement :
La prolongation d’une période d’essai d’un VRP est interdite, même avec son accord (Cass. Soc. 22 mai 1995, 91-45.670).
Seul cas possible de prolongation : lorsque la période d’essai est suspendue par des absences pour maladie ou congés dans l’éventualité des congés annuels de l’entreprise (Cass. Soc. 16 mars 2005, 02-45.314). La durée de la prolongation ne doit pas être supérieure à ces absences.

Cas du contrat des assistants maternels
La période d’essai des assistants maternels est de trois mois d’accueil de l’enfant (article L423-9 du code de l’action sociale et des familles).

La rupture du contrat de travail

Pendant la période d’essai, l’employeur ou le salarié peut mettre fin au contrat de travail sans justifier de la raison (sauf dispositions conventionnelles contraires). La procédure liée à la rupture ne s’impose pas dans ce contexte. Cependant, il faut respecter un délai de prévenance (article L1221-25 du code du travail).
Le code du travail n’indique pas dans quelle condition il peut être mis fin au contrat de travail en cours ou au terme de la période d’essai (verbalement ou par écrit). Il est fortement préconisé, dans ce cas, d’avoir recours à la lettre recommandée avec avis de réception ou la lettre remise en mains propres contre décharge.

La date de rupture de la période d’essai est celle où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin (Cass. Soc. 14 octobre 2009, 08-44.052).

Par ailleurs, la prise d'acte de la rupture par le salarié pendant la période d’essai n’est pas possible. En revanche, il est possible pour le salarié d’obtenir la rupture du contrat en se plaçant sur le terrain de la rupture abusive de la période d'essai et de demander des dommages-intérêts pour le préjudice subi (Cass. Soc., 7 février 2012).

Important :
L’employeur ne peut mettre fin à une période d’essai lorsque le salarié est absent pour maladie ou accident professionnel. En revanche, le fait pour l’employeur d’adresser la lettre de rupture postérieurement à la visite de reprise et avant la date d’expiration de la période d’essai, est justifié (Cass. Soc. 7 juillet 2009, 08-41.380).

Les restrictions jurisprudentielles
La jurisprudence apporte des limites dans la faculté de rupture du contrat de travail pendant la période d’essai :

• l’employeur ne peut fonder sa décision de mettre fin à la période d’essai sur un motif discriminatoire au sens de l’article L1132-1 du Code du travail (Cass. Soc., 16 février 2005);
• dans l’éventualité d’une rupture fondée sur un motif disciplinaire, la procédure afférente doit être respectée (Cass. Soc., 10 mars 2004) ;
• l’autorisation administrative doit être obtenue par l’employeur pour mettre fin à la période d’essai d’un salarié protégé (Cass. Soc., 26 octobre 2005) ;
• la rupture motivée par une suppression de poste est abusive (Cass. Soc., 30 novembre 2011)

La cour de cassation a également indiqué que le fait de rompre la période d’essai avant le début de son renouvellement, est un abus de droit de l’employeur (Cass. Soc. 6 janvier 2010, n°08-42826).

Le délai de prévenance
Lorsque c’est l’employeur qui met fin au contrat de travail, le salarié doit être prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

• 24 heures pour une présence inférieure à huit jours ;
• 48 heures entre huit jours et un mois de présence ;
• deux semaines après un mois de présence ;
• un mois après trois mois de présence.

Conséquence à ne pas négliger :
La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article L1221-25 du code du travail).

Lorsque le contrat de travail est mis fin sur l’initiative du salarié, un délai de prévenance de 48 heures doit être respecté. Il est de 24 heures dans le cas d’une présence inférieure à huit jours dans l’entreprise (article L1221-26 du code du travail).

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Martial Mecquignon, juriste
Rédaction de NetPME
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Question d'internaute Que vaut la période d'essai si elle n'est pas stipulée dans le contrat de travail ?

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