Le recours au travail temporaire

L’objectif du recours au travail temporaire est de permettre la mise à disposition d’un salarié, de façon temporaire, à une entreprise dite « utilisatrice » pour l’exécution d’une mission. Chaque recours au travail temporaire doit faire l’objet d’un contrat de mise à disposition et d’un contrat de mission.

Les cas de recours autorisés

Le recours au travail temporaire permet de faire appel à un salarié temporaire pour une mission (tâche précise et temporaire) uniquement dans les cas suivants (articles L1251-6 et 1251-7 du code du travail) :
- remplacement d'un salarié, en cas :

• d'absence ;
  Important : L’absence temporaire d’un salarié s’entend de son absence, aussi bien de l’entreprise que de son poste habituel de travail (Cass. Soc.25 février 2009 n°07-43.513).
• de passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant au contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ;
• de suspension de son contrat de travail ;
• de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent ;
• d'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer.

- Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;
- Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (article D1251-1 du code du travail) :

• les exploitations forestières ;
• la réparation navale
• le déménagement ;
• l’hôtellerie et la restauration ;
• les centres de loisirs et de vacances ;
• le sport professionnel ;
• les spectacles, l’action culturelle, l’audiovisuel, la production cinématographique, l’édition phonographique ;
• l’enseignement ;
• l’information, les activités d’enquête et de sondage ;
• l’entreposage et le stockage de la viande ;
• le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l’étranger ;
• les activités de coopération, d’assistance technique, d’ingénierie et de recherche à l’étranger ;
• la recherche scientifique réalisée dans le cadre d’une convention internationale, d’un arrangement administratif international pris en application d’une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
• les activités d’assistance technique ou logistique au sein d’institutions internationales ou de l’Union européenne pour la tenue de sessions, d’une durée limitée, prévues par les règlements de ces institutions ou par des traités.

- Remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral ;
- Remplacement du chef d'une exploitation agricole, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint lors qu'il participe effectivement à l'activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise ;

Le recours au travail temporaire est également autorisé dans les cas particuliers liés à la politique d’emploi :
- lorsque la mission de travail temporaire vise, en application de dispositions légales ou d’un accord de branche étendu, à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ;
- lorsque l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice s'engagent, pour une durée et dans des conditions fixées par décret ou par accord de branche étendu, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié.

Important : Le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice (article L1251-5 du code du travail).

Le contrat de mission ne peut avoir un autre objet que celui énuméré ci-dessus. Tout recours à un salarié dont le contrat a un autre objet peut être puni d’une amende de 3750 euros ou d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 7500 euros en cas de récidive (article L1254 –4 du code du travail).

Les situations de recours interdits

De nombreuses situations excluent l’accès au travail temporaire. Ces interdictions ne sont pas à négliger. En effet, le fait pour l’entreprise utilisatrice de méconnaître les interdictions ci-dessous, peut être puni d’une amende de 3750 euros ou de 7500 euros et d’un emprisonnement de six mois en cas de récidive (article L1254-5 du code du travail).

Interdictions
L’entreprise utilisatrice ne peut faire appel à un salarié temporaire au titre d’un accroissement temporaire de l’activité, y compris pour l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de cette entreprise durant les six mois qui suivent un licenciement économique. L’interdiction concerne les postes de travail touchés par ce licenciement économique.

Cependant, cette interdiction ne s’applique pas (article L1251-9 du code du travail) :
- lorsque la durée du contrat de mission n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas trois mois ;
- lorsque le contrat est lié à la survenance dans l'entreprise, qu'il s'agisse de celle de l’entrepreneur principal ou de celle d'un sous-traitant, d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l'information et à la consultation préalables du comité d'entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent dans l’entreprise.

Important : Ces deux dérogations ne permettent pas à l’employeur de se dispenser de respecter la priorité de réembauche indiquée à l’article L1233-45 du code du travail*.

Il est également interdit de recourir au travail temporaire (article L1251-10 du code du travail) :
- pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d'un conflit collectif de travail ;
- pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par voie réglementaire, dans les conditions prévues à l'article L. 4154-1. Le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (article D1251-2 du code du travail) peut exceptionnellement autoriser une dérogation à cette interdiction ;
- pour remplacer un médecin du travail.

Le contrat de mise à disposition, un contrat commercial avec l’entreprise utilisatrice

L’entrepreneur de travail temporaire est une personne physique ou morale dont l’activité exclusive est la mise à disposition temporaire de salariés auprès d’entreprises utilisatrices. Selon la qualification convenue, il procède au recrutement et à la rémunération des salariés. Toute activité de travail temporaire exercée en dehors d’une telle entreprise est interdite (articles L1251-1, L1251-2, L1251-3 du code du travail).

Un contrat écrit par salarié recruté doit être conclu, entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition d’un salarié.
Il comporte (articles L1251-42 et L1251-43 du code du travail) :
- le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire. Cette mention est assortie de justifications précises dont, notamment, dans les cas de remplacement prévus aux 1°, 4° et 5° de l'article L. 1251-6, le nom et la qualification de la personne remplacée ou à remplacer ;
- le terme de la mission ;
- le cas échéant, la clause prévoyant la possibilité de modifier le terme de la mission ;
- les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir et, notamment si celui-ci figure sur la liste des postes présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés, la qualification professionnelle exigée, le lieu de la mission et l'horaire ;
- la nature des équipements de protection individuelle que le salarié utilise. Il précise, le cas échéant, si ceux-ci sont fournis par l'entreprise de travail temporaire ;
- le montant de la rémunération avec ses différentes composantes, y compris, s’il en existe, les primes et accessoires de salaire que percevrait dans l'entreprise utilisatrice, après période d'essai, un salarié de qualification professionnelle équivalente occupant le même poste de travail.

Le contrat de mise à disposition mentionne également le nom et l’adresse du garant de l’entreprise de travail temporaire et la référence à l’article L1251-49 du code du travail** (article R1251-15 du code du travail).

Important : Après avoir terminé sa mission, le salarié temporaire ne peut poursuivre son activité dans l’entreprise utilisatrice sans un nouveau contrat de mise à disposition écrit et conclu dans les 2 jours ouvrables suivant le début de la nouvelle mission. Dans le cas contraire, le salarié est réputé lié à l’utilisateur par un contrat de travail à durée indéterminée. Cette présomption ne pourra être écartée par l’entreprise utilisatrice même si elle apporte la preuve de l’existence d’un contrat verbal ou de la signature tardive du contrat de mise à disposition (cass. Soc. 14 octobre 1998 n°96-42.738).

Interdiction
La clause interdisant l’embauche du salarié, par l’entreprise utilisatrice, à la fin de sa mission est réputée non écrite (article L1251-44 du code du travail).

Information
Les délégués du personnel peuvent prendre connaissance des contrats de mise à disposition conclus avec les entreprises de travail temporaire (article L.2313-5 du code du travail).

Dans les entreprises de 300 salariés et plus, lors de la réunion trimestrielle d’information sur la situation de l’emploi, le comité d’entreprise peut demander à prendre connaissance des contrats de mise à disposition (article L2323-52 du code du travail).

L’établissement de travail temporaire affiche, de façon visible, la référence à l’article L1251-49 du code du travail** concernant la garantie financière ainsi que le nom et l’adresse du garant, la date de prise d’effet et d’échéance de la garantie (article R1251-15 du code du travail).

Sanction
L’entreprise utilisatrice qui a recours à un salarié temporaire sans avoir conclu un contrat écrit de mise à disposition, au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition du salarié ou a qui omis d’indiquer dans celui-ci l’ensemble des éléments de rémunération, peut être punie d’une amende de 3750 euros ou d’un emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 7500 euros en cas de récidive (article L1254-10 du code du travail).

En outre, l’entreprise utilisatrice ne peut conclure un contrat de mise à disposition ayant pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise au risque d’être punie d’une amende de 3750 euros ou d’un emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 7500 euros en cas de récidive (article L1254-3 du code du travail).

Le contrat de mission, un contrat de travail avec le salarié

Le contrat de mission est un contrat écrit et signé, entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié, qui doit être transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant sa mise à disposition. Ce contrat doit comporter la reproduction des clauses et mentions du contrat de mise à disposition ainsi que (articles L1251-16 et L1251-17 du code du travail) :
- la qualification professionnelle du salarié ;
Important : Outre la qualification du salarié, le contrat de mission relatif à un remplacement doit comporter le nom et la qualification du salarié remplacé (Cass. Soc. 21 mars 2007 n°06-40.370).
- les modalités de la rémunération due au salarié, y compris celles de l'indemnité de fin de mission;
- la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
- une clause de rapatriement du salarié à la charge de l'entrepreneur de travail temporaire, lorsque la mission s'effectue hors du territoire métropolitain. Cette clause devient caduque en cas de rupture du contrat sur l’initiative du salarié ;
- le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de travail temporaire ;
- la mention selon laquelle l'embauche du salarié par l'entreprise utilisatrice à l'issue de la mission n'est pas interdite.

Le contrat de mission concernant l’exercice d’une profession médicale ou paramédicale réglementée doit faire l’objet d’une vérification, par l’entreprise de travail temporaire, afin de constater que le salarié est régulièrement autorisé à exercer (article L.1251-8 du code du travail).

Important : La signature d’un contrat de mission écrit qui est imposé par les textes a pour objet de garantir que les diverses conditions ont été observées. Son omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat de travail à durée indéterminée (Cass. Soc. 17 septembre 2008 n°07-40.704).

Cependant, la fraude corrompt tout. Il en va autrement quand le salarié a refusé, de façon délibérée, de signer son contrat de mission dans une intention frauduleuse (Cass. Soc. 24 mars 2010 n°08-45.552).

La durée de la mission
Le contrat de mission contient impérativement un terme fixé avec précision dès la conclusion du contrat de mise à disposition. Cependant, dans l’un des cas ci-après, le contrat peut valablement ne pas comporter de terme précis. Il indique ainsi une durée minimale qui a pour terme la fin de l’absence de la personne remplacée ou la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu (article L1251-11 du code du travail).

Les cas possibles sont :
- remplacement d'un salarié absent ;
- remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu ;
- dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ;
- emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;
- remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral. Mais également, le remplacement du chef d'une exploitation agricole, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole.

La durée totale du contrat de mission ne peut être supérieure à 18 mois, éventuellement avec un renouvellement inclus (article L1251-12 du code du travail). Selon le cas de recours, la durée maximale du contrat de mission est fixée à :

Les salariés temporaires, qui s’exposent dans le cadre de leur mission à des rayonnements ionisants, sont assujettis à des dispositions prévues dans le code du travail*** (article L1251-34 du code du travail).
La suspension du contrat de mission n’a pas de conséquence sur l’échéance du contrat (article L1251-29 du code du travail).

Le terme de la mission (terme précis uniquement) peut être avancé ou reporté d’un jour pour 5 jours de travail et 2 jours pour les missions inférieurs à 10 jours. Néanmoins, cet aménagement ne peut avoir pour effet la réduction de la mission initialement prévue de plus de 10 jours ou de conduire au dépassement des durées maximales des contrats de missions indiquées ci-dessus. L’aménagement du terme de la mission doit être prévu dans le contrat de mise à disposition ou fixé par avenant au contrat (article L1251-30 du code du travail).

Le terme de la mission peut être reporté jusqu’au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend son travail quand le contrat de mission est conclu (article L1251-31 du code du travail) :
- pour le remplacement d’un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
- pour assurer le remplacement du chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société libérale. Mais également, du chef d’exploitation agricole, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint s’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole.

Important : L’entreprise utilisatrice qui ne respecte pas ces dispositions concernant la durée de la mission peut être punie d’une amende de 3750 euros ou d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 7500 euros en cas de récidive (article L1254-7 du code du travail).

La période d’essai
Le contrat de mission peut comporter une période d’essai. La durée est généralement fixée par convention, accord professionnel de branche étendu ou d’entreprise. Dans l’éventualité d’absence de convention ou d’accord, la durée de la période d’essai ne peut être supérieure à (article 1251-14 du code du travail) :

Le renouvellement du contrat
Le contrat de mission ne peut être renouvelé qu’une seule fois pour une durée déterminée. Cette durée additionnée à celle du contrat initial ne peut excéder la durée maximale mentionnée ci-dessus. Le renouvellement et ses conditions sont inscrits dans le contrat ou font l’objet d’un avenant qui est exposé au salarié avant la fin prévu du contrat (article L1251-35 du code du travail).

La succession de contrats sous certaines conditions
Le contrat de mission expiré, il ne peut être recouru pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat à pris fin, à un contrat de mission, avant l’expiration d’un délai de carence qui satisfait (article L1251-36 du code du travail):
- au tiers de la durée du contrat de mission (renouvellement inclus) lorsqu’elle est de 14 jours ou plus ;
- à la moitié lorsque la durée est inférieure à 14 jours.

Important : Les jours pris en compte entre chaque contrat sont les jours d’ouverture de l’entreprise utilisatrice (jours d’activité). Ainsi, lorsque l’entreprise fonctionne les samedis et dimanches, ces jours sont décomptés pour obtenir le délai de carence.

Ce délai de carence n’est pas applicable dans les cas suivants (article L1251-37 du code du travail) :
- lorsque le contrat de mission est conclu pour assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé ;
- lorsque le contrat de mission est conclu pour l'exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
- lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi ;
- lorsque le contrat est conclu pour assurer le remplacement du chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société libérale. Mais également, du chef d’exploitation agricole, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint s’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ;
- lorsque le salarié est à l’initiative d'une rupture anticipée du contrat ;
- lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat de mission, pour la durée du contrat non renouvelé ;

Important : La requalification du contrat de mission en contrat de travail à durée indéterminée ne s’applique pas dans l’éventualité d’un non-respect des dispositions concernant le délai de carence (Cass. Soc. 23 février 2005 n° 02-40.336).

La rémunération
La rémunération versée pendant la période d’essai ne peut être différente de celle indiquée dans le contrat de mission (article L1251-15 du code du travail).

Le salarié temporaire obtient une rémunération qui ne peut être inférieure à celle indiquée dans le contrat de mise à disposition.
Les jours fériés sont rémunérés lorsque les salariés de l’entreprise utilisatrice en bénéficient.
Le salarié temporaire perçoit en outre une indemnité compensatrice de congé payé pour chaque mission, peu importe la durée. Son montant ne peut être inférieur au dixième de la rémunération totale brute obtenue pendant la mission (articles L1251-18 et L1251-19 du code du travail).

Lorsque celle-ci est terminée, le salarié temporaire perçoit à titre de complément de salaire, une indemnité de fin de mission dont l’objectif est de compenser la précarité de sa situation. Elle correspond à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié.
Cependant, celle-ci n’est pas due dans certains cas (articles L1251-32 et L1251-33 du code du travail) :
- lorsque le contrat de mission est conclu au titre des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;
- lorsque le contrat de mission est conclu pour :

• des stages de formation, bilans de compétences ou actions de validation d'acquis de l’expérience. Ces périodes sont accomplies soit sur initiative de l'employeur dans le cadre du plan de formation de l'entreprise ou du contrat de professionnalisation, soit sur initiative du salarié dans le cadre d'un congé individuel de formation ou d'un congé de bilan de compétences ;
• des actions de formation en lien avec leur activité professionnelle dans les conditions prévues par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d’établissement.

- En cas de rupture anticipée du contrat sur initiative du salarié, due à sa faute grave ou en cas de force majeure.

Relations de travail entre le salarié et l’entreprise utilisatrice

L’entreprise utilisatrice est responsable des conditions de travail pendant toute la durée de la mission. Elles correspondent aux dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail. Ces conditions de travail comprennent la durée, le repos hebdomadaire et les jours fériés, la santé et la sécurité au travail, le travail de nuit, des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs (article L1251-21 du code du travail).

L’entreprise utilisatrice procure au salarié temporaire les équipements de protection individuelle nécessaires. Cependant, certains équipements de protection individuelle personnalisés peuvent être remis au salarié par l’entreprise de travail temporaire (article L1251-23 du code travail).

Les moyens de transport collectifs et les installations collectives, comme la restauration, sont accessibles aux salariés temporaires au même titre et conditions que les salariés de l’entreprise utilisatrice (article L1251-24 du code du travail).

Les salariés temporaires bénéficient d’une formation pratique et appropriée à la sécurité organisée par l’entreprise utilisatrice (article L4141-2 du code du travail). Ceux qui sont affectés à certains postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé et leur sécurité, bénéficient d’une formation renforcée (article L4154-2 du code du travail).

L’entreprise utilisatrice présente, pour information, aux salariés temporaires, la liste des postes à pourvoir dans son entreprise par des contrats de travail à durée indéterminée dans l’éventualité où ce procédé d’information existe déjà pour les salariés bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée (article L1251-25 du code du travail).

Les exigences concernant la médecine du travail sont à la charge de l’entreprise si l’activité exercée par le salarié temporaire requiert une surveillance médicale renforcée. Sinon, ces obligations sont à la charge de l’entreprise de travail temporaire (article L1251-22 du code du travail).

Les salariés temporaires sont pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise utilisatrice. Ce calcul peut être mis en œuvre pour appliquer certaines dispositions du code du travail comme les élections professionnelles. Ils sont pris en compte en proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents (article L1111-2 du code du travail). Néanmoins, ils sont exclus de ce calcul lorsqu’ils remplacent un salarié ou dont le contrat de travail est suspendu (arrêt de travail pour maladie, congé maternité ou d’adoption, congé parental d’éducation).

Dans l’éventualité où le salarié temporaire est embauché après sa mission par l’entreprise utilisatrice, la durée des missions effectuées dans cette entreprise, au cours des 3 mois précédant l’embauche, est prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié (article L1251-38 du code du travail).

 La requalification du contrat de travail

Le salarié temporaire qui exerce son travail, après la fin de sa mission dans l’entreprise utilisatrice sans contrat de travail ou sans contrat de mise à disposition, est réputé lié à l’entreprise utilisatrice par un contrat de travail à durée indéterminée. Dans cette éventualité, l’ancienneté du salarié est prise en compte au premier jour de sa mission dans l’entreprise (article L1251-39 du code du travail).

La requalification en contrat de travail à durée indéterminée peut également intervenir quand il n’y a pas de motif légitime de recours au travail temporaire ou de non-respect des dispositions relatives à la durée, au renouvellement et à l’aménagement de son terme (article L1251-40 du code du travail).

Martial Mecquignon, juriste
Rédaction de NetPME
 

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