La procédure amiable de conciliation

Rédigé le 27 juillet 2009

Le législateur a développé, au bénéfice des entreprises en difficulté, des procédures en amont de la cessation des paiements, de manière à assurer leur pérennité. La conciliation constitue l’une de ces procédures dites amiables, optimisée par l’ordonnance du 18 décembre 2008.

La procédure de conciliation, appelée règlement amiable sous l’empire de la loi de 1985, permet à une entreprise d’appréhender ses difficultés, avant d’en arriver à une situation irréversible. Le législateur, déterminé à améliorer l’anticipation des difficultés par le débiteur et à favoriser la sauvegarde des entreprises, a rénové en partie cette procédure pour encourager le recours à la conciliation (Lire : « Le cadre de prévention et d’assistance des entreprises en difficulté »).

L’ouverture de la procédure

La procédure de conciliation est destinée aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux personnes morales de droit privé ainsi que, depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris les professions libérales soumises à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé (articles L.611-4 et L.611-5 du code de commerce). Sont ainsi exclus, contrairement au mandat ad hoc, les agriculteurs. Ces derniers sont soumis aux dispositions du code rural (articles L.351-1 à L.351-7).

En outre, pour bénéficier de cette procédure, l’entreprise doit éprouver des difficultés juridiques, économiques ou financières, avérées ou prévisibles, mais ne doit pas se trouver en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours (article L.611-4 du code de commerce).

La procédure est ouverte à la demande du débiteur et uniquement dans ce cas. Il saisit, sur requête, le Président du tribunal de commerce ou de grande instance, en fonction de sa qualité (article L.611-3). Il lui expose sa situation économique, sociale et financière ainsi que ses besoins de financement.

La procédure est instituée pour une durée de 4 mois, prorogeable d’un mois maximum par décision motivée du Président du tribunal.
Depuis l’ordonnance du 18 décembre 2008, le débiteur ne peut plus cumuler plusieurs procédures de conciliation à suivre. En effet, le code de commerce prévoit désormais qu’une nouvelle procédure ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent (article L.611-6).

L’ouverture de la procédure est communiquée au ministère public et au commissaire aux comptes si l’entreprise est soumise au contrôle légal de ses comptes. Si le débiteur est un professionnel libéral soumis à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé, l’ordre professionnel ou le cas échéant, l’autorité compétente dont il relève, est également informé.
Depuis 2008, cette décision est susceptible d’appel, mais du ministère public seulement.

Le conciliateur

Lors de l’ouverture d’une procédure de conciliation, le Président du tribunal désigne un conciliateur. Dans sa requête, le débiteur peut proposer un nom dont il souhaite la désignation.

Le choix du conciliateur est limité par des incompatibilités de fonction, identiques à celles du mandat ad hoc. Ainsi, ne peut être désigné conciliateur (article L.611-13) :

une personne ayant, au cours des 24 mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part du débiteur, de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui, sauf si la rémunération en question a été perçue au titre d’un mandat ad hoc, d’une mission de règlement amiable ou de conciliation réalisé pour le même débiteur ou le même créancier ;
un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonction depuis moins de 5 ans.

Lors de la désignation du conciliateur, le Président du tribunal fixe également les conditions de rémunération, après accord du débiteur. À la fin de la mission, il arrête ensuite cette rémunération par ordonnance (article L.611-14).

Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion d’un accord amiable, entre le débiteur et ses principaux créanciers, destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. La pérennité de l’entreprise est l’objectif premier à atteindre. Ainsi, il peut présenter des propositions en vue de la sauvegarde de l’entreprise, de la poursuite de l’activité et du maintien de l’emploi (article L.611-7 alinéa 1er).
Pour l’exercice de sa mission, le conciliateur peut obtenir de la part du débiteur, tout renseignement utile. De même, le Président du tribunal lui communique les renseignements dont il dispose.

L’accord de conciliation

L’ouverture d’une procédure va permettre au débiteur d’obtenir des rééchelonnements de dettes, des crédits nouveaux nécessaires à la poursuite de l’activité ou encore d’envisager une restructuration de l’entreprise. L’idée est de neutraliser les difficultés dans un accord amiable.

Le droit des entreprises en difficulté encourage les créanciers à apporter leur soutien au débiteur. En effet, s’ils consentent, dans un accord homologué, un apport nouveau en trésorerie en vue d’assurer le maintien de l’activité et la pérennité de l’entreprise, ils bénéficient, en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure collective, d’un privilège légal, dit privilège de conciliation. Ces créanciers sont donc payés par privilège avant toute autre créance sauf créances salariales super-privilégiées et frais de justice.
Dans les mêmes conditions, les fournisseurs d‘un nouveau bien ou service sont également visés par ce privilège. En revanche, les actionnaires et associés du débiteur qui consentent un apport nouveau dans le cadre d’une augmentation de capital en sont exclus (article L611-11).

Si la conclusion d’un accord est impossible, le conciliateur rend un rapport au Président du tribunal. Ce dernier met fin à la mission du conciliateur ainsi qu’à la procédure de conciliation. La décision est notifiée au débiteur.

A l’inverse, lorsque la négociation de l’accord arrive à terme, les parties saisissent sur requête conjointe le Président du tribunal pour faire constater leur accord. Le débiteur doit attester qu’il n’était pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord ou qu’il y met fin. La procédure de conciliation demeure confidentielle et l’accord constaté n’est pas susceptible de recours. Le Président du tribunal lui donne force exécutoire.

En vue de donner une plus grande autorité à l’accord, le débiteur peut demander au tribunal l’homologation de l’accord. Le tribunal statue sur cette demande aux vues de trois conditions (article L.611-8 II) :

le débiteur ne doit pas être en état de cessation des paiements ou l’accord y met fin ;
l’accord assure la pérennité de l’entreprise ;
l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

Avec l’ordonnance de 2008, la demande d’homologation, lorsqu’elle est faite avant l’expiration de la période légale de conciliation, prolonge la mission du conciliateur et la procédure jusqu’à la décision du tribunal. Désormais, les 4 mois (ou 5 mois en cas de prorogation) sont entièrement consacrés à la négociation.

Si le tribunal refuse l’homologation, le jugement ne fait pas l’objet de publication mais est susceptible d’appel.
En revanche, si le tribunal homologue l’accord, le jugement est déposé au greffe et fait l’objet d’une mesure de publicité. Celle-ci permet aux non signataires de former tierce opposition contre le jugement. De même, depuis l’ordonnance de 2008, le ministère public peut faire appel du jugement ainsi que les parties en cas de contestation relative au privilège de conciliation (article L.611-10).

La décision constatant l’accord ou l’homologation de l’accord met fin à la procédure de conciliation.

Le non-respect par l’une des parties de ses engagements est sanctionné par la résolution. La partie créancière de l’obligation saisit le tribunal pour faire prononcer la résolution de l’accord homologué. Depuis 2008, l’accord constaté peut également être résolu. Dans ce cas, la partie concernée doit saisir le Président du tribunal (article L.611-10-3).

En outre, l’accord constaté ou homologué prend fin de plein droit pour cause d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire (article L.611-12).

Charlène Bouvet
Rédaction de NetPME

A télécharger : Demande d’ouverture d’une procédure de conciliation

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