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LBO et intéressement : un aléa économique recommandé 
Dans un récent jugement (TA Cergy-Pontoise 7 juillet 2006 n° 01-3868, 5è ch), le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a soumis le revenu retiré par un dirigeant de société de la cession de sa participation dans la société dans laquelle il exerçait ses fonctions au barème progressif de l’impôt sur le revenu dont le taux marginal est actuellement de 40 % et non au taux proportionnel de 16 % des plus-values sur titres.
Cette problématique est fréquente dans les opérations de LBO (Leverage Buy Out - acquisition par endettement avec effet de levier) dont le succès est conditionné à l’adhésion du management, cette adhésion passant souvent par l’acquisition de titres de la société en question, destinés à être vendus ultérieurement. Le management bénéficie ainsi d’une appréciation de la valeur de la société. C’est pourquoi ce jugement doit être examiné avec attention.
Dans le cas soumis au tribunal, un protocole avait été signé en juillet N entre le dirigeant (M. X) de la société en cause (société Y) et la société mère (société X) de la société Y selon lequel le dirigeant acquiert le même jour environ 2.500 titres pour un prix de 180.000 francs. Le protocole prévoit que M. X assure la direction générale de la société, en particulier les opérations de restructuration, et est chargé de trouver un partenaire majoritaire pour la société Y. Le protocole stipule, notamment, que la société X s’engage, en cas de vente des actions de la société Y à un tiers, à faire bénéficier M. X des mêmes conditions de vente. Le protocole stipule aussi que, à défaut de cession des titres de la société Y au plus tard en juin N + 1, M. X rétrocèdera à la société X ses titres Y à leur prix d’acquisition.
Par application de ce protocole, en juin N + 1, la société X, suite à la cession de ses titres Y à une société tierce, a proposé à M. X de procéder au rachat de ses titres Y pour un montant unitaire similaire à celui de cette transaction. Ce rachat est intervenu le 2 juillet N + 1 pour un montant d’environ 785.000 francs, montant déclaré par M. X dans la catégorie des plus-values sur titres taxables à 16 %. L’administration a contesté cette qualification, considérant que ces revenus étaient imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (CGI, art. 92.1) soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Cette position est conforme à la doctrine administrative (Inst. 5 F-9-95 du 12 mai 1995).
Le tribunal reconnaît expressément que la circonstance que M. X ait « activement contribué à la relance de l’activité de la société conduisant ainsi à une forte revalorisation des titres qu’il détenait » ne permet pas, « à elle seule », de requalifier en bénéfice non commerciaux la plus-value réalisée. Le tribunal mentionne, notamment, que, « alors même que cette opération a permis à [M. X] de réaliser un profit substantiel, elle était pour lui dénuée de tout risque dès lors que la [société X] s’était engagée à lui racheter ses titres [Y] en cas de vente […] mais aussi en cas d’absence de repreneur […] à un prix identique à celui de l’acquisition. »
Le tribunal ajoute que M. X a réglé au moyen de chèques du 1er juillet N + 1 encaissés le 5 juillet N + 1 le prix des titres acquis en juillet N tandis que le rachat desdits titres est intervenu le 2 juillet N + 1, de sorte que l’opération en cause n’a donné lieu pour l’intéressé à aucun décaissement effectif.
Le tribunal conclut que « l’opération d’achat et de revente en cause, dépourvue des aléas inhérents à la gestion normale d’un portefeuille de titres, ne peut être regardée que comme ayant eu pour but de consentir un avantage à [M. X] en rémunération des efforts déployés par lui dans la redressement de la société » Y.
Il est intéressant de noter que les circonstances de l’espèce sont spécifiques, les maladresses ayant été accumulées. La garantie d’une revente sans risque de perte apparaît fondamental dans le fait que l’opération en cause soit dépourvue des aléas inhérents à la qualité d’investisseur et entraîne donc, selon le tribunal, une imposition dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. L’absence de décaissement n’apparaît pas décisif à lui seul. Une absence de rémunération pour le délai de paiement seulement devrait donner lieu à rectification. C’est néanmoins un élément supplémentaire dans l’accumulation des maladresses. On peut même s’interroger sur le caractère déterminant de la garantie. Si un instrument de couverture avait été souscrit par le dirigeant auprès d’une banque, l’analyse aurait-elle été la même ? La garantie accordée gratuitement est certes en soi un avantage imposable. Doit-elle permettre de requalifier le revenu ?
Il faut aussi souligner que le tribunal reconnaît que la contribution de M. X à la relance de la société conduisant à sa revalorisation ne permet pas, à elle seule, de qualifier de bénéfices non commerciaux la plus-value réalisée. Cette position est cohérente avec la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE 18 janvier 2006 n° 265790 et 265791) selon laquelle il ne résulte pas de la circonstance qu’un dirigeant a activement travaillé au développement de l’activité d’une société que la plus-value réalisée par ce dernier constitue un profit taxable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.
Même si ce jugement devra être confirmé, en pratique, dans les opérations de LBO, il convient de s’assurer, sauf à mettre en place des mécanismes légaux (stock-options, attribution gratuite d’action, BCE) que les dirigeants supportent un vrai aléa en tant qu’investisseurs. A défaut, ils s’exposent au risque d’une discussion avec l’administration fiscale.
(Juin 2007)
Vincent Chaulin - Avocat à la Cour Spécialiste en Droit Fiscal
vincent.chaulin@chaulin-avocat.com
http://www.chaulin-avocat.com