Décompte des absences maladie en cas de modulation : attention à la discrimination !

On sait que la durée légale hebdomadaire du travail est de 35 heures. Il est toutefois possible de faire varier cette durée hebdomadaire de travail sur tout ou partie de l’année, à condition toutefois qu’elle n’excède pas, sur l’année considérée, une moyenne de 35 heures par semaine.

Les heures excédentaires seraient alors considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées en conséquence.

S’il est aisé de déterminer la durée effective du travail d’un salarié ayant été présent toute l’année, il l’est beaucoup moins lorsque le salarié a été absent au cours de l’année de référence. Pour régulariser sa rémunération en fin d’année, l’employeur doit-il retenir la durée « lissée » du travail, soit 35 heures par semaine, ou la durée du travail réellement effectuée par les salariés pendant la durée de son absence ?

La réponse apportée par la Cour de cassation dans une décision du 9 février 2007 est sans ambiguïté : « Un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur ne peut retenir, afin de régulariser la rémunération du salarié en fin d'année, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation comme mode de décompte des jours d'absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé du salarié ».

Cass. soc., 9 janvier 2007, n° 05-43.962, Mme Françoise Bethus c/ Société Sporfabric


Nathalie LEPETZ
Rédaction de NETPME

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