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Congés pour création d’entreprise

Les salariés qui souhaitent créer, reprendre une entreprise ou exercer des fonctions dans une jeune entreprise innovante ont le droit d'obtenir de leur employeur un congé sans solde ou un passage à temps partiel, s'ils ont une ancienneté suffisante.
Administrateur NetPME , mise à jour le

Le code du travail permet au salarié de s’absenter dans le but de créer ou de reprendre une entreprise. Dans un premier temps, la loi du 3 janvier 1984 a institué un dispositif spécifique : le congé pour création d’entreprise.
Ce dispositif a ensuite été complété par la loi du 1er août 2003 permettant également au salarié de bénéficier d’une période de travail à temps partiel pour la création d’entreprise (articles L3142-78 et L3142-87 du code du travail). Le salarié qui souhaite exercer des responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante a également droit à ces deux dispositifs (article L3142-79 du code du travail).

Conditions d’ouverture

Le congé ou le travail à temps partiel est ouvert au salarié dans trois cas distincts :

1. la création d’entreprise ;
2. la reprise d’entreprise ;
3. l’exercice de responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante.

Pour bénéficier d’un congé ou d’une période de travail à temps partiel, le salarié doit justifier d’une ancienneté dans l’entreprise d’au moins 24 mois, consécutifs ou non, à la date du départ en congé ou de la période de travail à temps partiel (article L. 3142-81 du Code du travail).
En revanche, il ne peut bénéficier de ce droit moins de trois ans après une précédente création ou reprise d'entreprise ou après le début de l'exercice de précédentes responsabilités de direction au sein d'une jeune entreprise innovante.

Modalités d’application

La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel est d'un an et peut être prolongée d’un an au plus (article L3142-80 du Code du travail).
Le salarié peut donc solliciter un congé ou une période de travail à temps partiel d’une durée inférieure à un an.
En cas de travail à temps partiel, il est nécessaire de conclure un avenant au contrat de travail du salarié, fixant la nouvelle durée du travail. Toute prolongation de cette période à la demande du salarié donne lieu à la signature d'un nouvel avenant dans les mêmes conditions (article L. 3142-87 du Code du travail).
La rémunération du salarié sera donc logiquement proratisée.

Par ailleurs, le contrat de travail ne doit pas prévoir de clause d’exclusivité, celle-ci étant interdite dans les contrats à temps partiel.

Formalités de mise en place

Demande du salarié
Il résulte de l’article D3142-41 du Code du travail que le salarié doit adresser à l'employeur, au moins deux mois avant le début du congé ou la période de travail à temps partiel, une demande l'informant de sa volonté, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge.
Cette lettre doit mentionner l'activité de l'entreprise que le salarié prévoit de créer ou de reprendre ou les responsabilités de direction qu’il souhaite exercer au sein de l'entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante. Le salarié doit également y préciser la date de départ en congé souhaitée ou celle du passage à temps partiel, ainsi que la durée envisagée de son congé ou activité à temps partiel.

Par ailleurs, en cas de travail à temps partiel, le salarié doit indiquer l’amplitude de la réduction souhaitée de son temps de travail (article L3142-82 du Code du travail).

En cas de prolongation du congé ou de la période de travail à temps partiel, l’information de l'employeur doit se faire dans les mêmes conditions, deux mois avant le terme de la période initiale (article D3142-42 du Code du travail).

Réponse de l’employeur

Dans les 30 jours de la demande du salarié, l’employeur doit informer ce dernier, par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge soit :

1. de son accord sur la date de départ choisie par le salarié ;
2. du report du congé ou du travail à temps partiel pour création d’entreprise ;
3. du refus motivé du congé, du renouvellement ou du travail à temps partiel pour création d’entreprise.

A défaut de réponse de la part de l’employeur dans un délai de 30 jours à compter de la demande du salarié, son accord est réputé acquis (article D3142-43 du Code du travail).

Cas de report

- Report discrétionnaire

Selon l’article L3142-83 du Code du travail, l'employeur peut différer le départ en congé ou le début de la période de travail à temps partiel dans la limite de six mois à compter de la demande. Il s’agit d’un report discrétionnaire, que l’employeur n’a donc pas à motiver.

- Report pour limiter le nombre d'absences simultanées dans l'entreprise

• Congé pour création d’entreprise

Dans les entreprises de moins de 200 salariés, le départ en congé peut être différé par l'employeur de telle sorte que le nombre de jours d'absence prévu au titre des congés pour la création d'entreprise ne dépasse pas 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé. Le texte ajoute que pour permettre le départ en congé d'un salarié, cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois (article D3142-50 du Code du travail).
Dans les entreprises de 200 salariés et plus, le départ en congé peut être différé par l'employeur, de telle sorte que le pourcentage des salariés simultanément absents de l'entreprise au titre du congé pour la création d'entreprise, pour l'exercice de responsabilités de direction au sein d'une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante et au titre du congé sabbatique ne dépasse pas 2 % de l'effectif de cette entreprise, jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie (article D3142-49 du Code du travail).

• Travail à temps partiel pour création d’entreprise

Dans les entreprises de 200 salariés et plus, l'employeur peut différer la signature du ou des avenants aux contrats de travail, si le pourcentage de salariés de l'entreprise passant simultanément à temps partiel pour création ou reprise d’entreprise ou exercice de responsabilités de direction dans une jeune entreprise innovante dépasse 2 % de l'effectif de l'entreprise, jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie (article L. 3142-89 du Code du travail).
Dans les entreprises de moins de 200 salariés seul le report discrétionnaire est envisageable lorsque le salarié demande l'aménagement de son contrat de travail.

Cas de refus

• Congé pour création d’entreprise

Selon l’article L3142-97 du Code du travail, dans les entreprises de moins de 200 salariés, l'employeur peut refuser un congé pour la création d'entreprise ou pour l'exercice de responsabilités de direction au sein d'une jeune entreprise innovante s'il estime, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, que ce congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise.
Dans ce cas, l'employeur doit procéder aux formalités suivantes, à peine de nullité :
- préciser le motif de son refus,
- porter ce refus à la connaissance du salarié.
Le refus de l'employeur peut être contesté directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes. Cette contestation doit intervenir dans les 15 jours à compter de la réception de la lettre de refus (article D3142-52 du code du travail).

• Travail à temps partiel pour création d’entreprise

Selon l’article L3142-88 du Code du travail, dans les entreprises de moins de 200 salariés, lorsque l'employeur estime, après avis du comité d'entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, que la transformation d'un contrat de travail à temps plein en contrat de travail à temps partiel aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise, il peut refuser de conclure le ou les avenants de passage à temps partiel, dans les conditions mentionnées aux articles L3142-97 et L3142-98.
Ici encore, le refus de l'employeur peut être contesté directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes.

Le fait pour l'employeur d’accorder un congé alors que le salarié avait fait la demande d’un aménagement de son travail en temps partiel, prend une décision qui s'analyse en un refus. Ce refus doit donc être motivé sous peine de nullité. Le salarié peut, dès lors, saisir directement le bureau de jugement du conseil des prud'hommes.

L’information

L’employeur informe semestriellement le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel par la communication d’une liste des demandes, et des suites accordées, pour des congés ou des périodes à temps partiel pour création d’entreprise ou d’exercice des responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante (article L3142-106 du code du travail).

La position du salarié

Pendant le congé, le contrat de travail est suspendu, mais pas rompu. Le salarié n’est donc pas rémunéré, mais il est en revanche tenu de respecter une obligation de loyauté envers l’entreprise, ainsi que la clause de non-concurrence, conformément à ses obligations contractuelles.

Le report de congés payés

Le salarié peut demander un report des congés payés (CP) qui lui sont dus jusqu’à la date de départ en congé pour création d’entreprise ou pour l’exercice de responsabilités au sein d’une JEI. Ce report ne concerne que les CP dus au-delà de 24 jours ouvrables, c’est-à-dire la cinquième semaine de CP, qui peut se cumuler sur six années maximum.
Lors de son départ en congé, le salarié perçoit une indemnité compensatrice concernant les congés payés dont il n’a pas bénéficié. Cette indemnité est également versée dans l’éventualité d’une rupture du contrat de travail. En revanche, cette mesure n’est pas applicable dans le cas où l’employeur a l’obligation d’adhérer à une caisse de congés payés (articles L3142-100 à L3142-104 du code du travail).

L’issue du congé

A la fin de son congé, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire dont la rémunération est au moins équivalente. En cas de nécessité, il bénéficie d’une réadaptation professionnelle pour faire face à un changement de techniques ou de méthodes de travail (article L.3142-86 du code du travail).

L’employeur n’a aucune obligation de réemployer son salarié avant la fin de son congé. Il en est de même pour le salarié à temps partiel qui ne peut prétendre à exercer son activité à temps plein avant la date fixée par l’avenant (article L3142-90 du code du travail). Il réintègre l’entreprise dans les mêmes conditions qu’un retour de congé.

Le salarié informe ainsi son employeur qu’il demande à être réemployé ou qu’il va rompre son contrat de travail par lettre recommandée avec avis de réception trois mois, au moins, avant la fin de son congé (article D3142-45 du code du travail). Dans le cas d’une rupture, les conditions applicables sont celles prévues dans le contrat de travail, sauf en ce qui concerne le préavis. Le salarié fait donc l’objet d’une dispense d’indemnité de rupture (article L3142-85 du code du travail).

Xavier Berjot, avocat associé
Ocean Avocats
berjot@ocean-avocats.com   

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