Commandes publiques : les nouvelles procédures de recours

Rédigé le 21 mai 2010

Les procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée à partir du 1er décembre 2009 ont été réformées. Avec notamment pour conséquence le renforcement de l’obligation d’information des concurrents évincés.

Deux textes (1) ont transposé en droit interne la Directive européenne n°2007/66/CE du 11 décembre 2007 dite « directive recours ». Ils modifient les procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée à partir du 1er décembre 2009. Cette réforme vise essentiellement à renforcer l’obligation d’informer les concurrents évincés.
Trois points sont à retenir :

l’extension du champ d’application du référé à tous les contrats de la commande publique,
le renforcement du référé précontractuel,
la création d’un référé contractuel.

1. L’extension du champ d’application du référé à tous les contrats de la commande publique

L’une des innovations de la réforme est que les contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé (précontractuel ou contractuel) ne sont plus limitativement énumérés.
Il est désormais retenu une approche matérielle afin d’élargir le champ d’application des deux formes de référé à tous les contrats de la commande publique, qu’ils soient administratifs (articles L.551-1 et L.551-5 du code de justice administrative) ou de droit privé (articles 2 et 5 de l’ordonnance n°2009 515 du 7 mai 2009), le juge administratif et le juge judiciaire étant respectivement compétents selon la nature du contrat.

Sont ainsi concernés par la réforme, notamment, les marchés publics et les délégations de service public, les marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics (ordonnance du 6 juin 2005), les contrats de partenariat public-privé, les baux emphytéotiques hospitaliers et les contrats de bail conclus avec le titulaire d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public ou encore les concessions d’aménagement.

A noter : dans tous les cas, le référé est ouvert aux personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Il appartiendra, par conséquent, au requérant de prouver que le manquement invoqué l’a lésé ou est susceptible de le léser, s’il souhaite bénéficier du référé précontractuel ou du nouveau référé contractuel.

2. Le renforcement du référé précontractuel

Les principales mesures de renforcement du référé précontractuel
La réforme opérée accroît sensiblement l’efficacité du référé précontractuel par deux mesures.
Tout d’abord, la saisine du juge suspend désormais automatiquement la signature du contrat jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle (art. L. 551-4 et L. 551-9 CJA pour les contrats administratifs, et articles 4 et 8 de l’ordonnance du 7 mai 2009 pour les contrats de droit privé).

Ensuite, le décret du 2 novembre 2009 impose, entre le choix du candidat et la signature du contrat, un délai d’attente pendant lequel le contrat ne peut pas être signé. Cette disposition doit permettre aux concurrents évincés de disposer de suffisamment de temps pour exercer le recours précontractuel.

A cette fin, pour les procédures dites formalisées (appel d’offres ouvert ou restreint notamment), l’article 80 du code des marchés publics fixe de nouvelles modalités d’information des candidats évincés.
Ainsi, il est prévu que dès que le choix est fait, le pouvoir adjudicateur est tenu de notifier par écrit aux candidats dont la candidature ou l’offre n’est pas retenue les motifs de ce rejet.
Cette notification précise le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de cette offre.

A retenir : Entre la date d’envoi de cette notification et la date de signature du marché, le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai d’attente de 16 jours. Ce délai est de 11 jours en cas d’envoi électronique. Le délai était antérieurement de 10 jours quelle que soit la forme de la notification.
Pendant ce délai le pouvoir adjudicateur ne peut signer le contrat. En cas de non respect du délai, c’est-à-dire si le pouvoir adjudicateur signe le marché avant l’expiration du délai d’attente, les concurrents évincés pourront désormais introduire un référé contractuel.

Pour les procédures non formalisées, tels les marchés passés en procédure adaptée (MAPA), les modalités d’information des candidats sont laissées à l’appréciation du pouvoir adjudicateur.
Cependant, si le code ne fixe pas les modalités d’information des candidats évincés ni de délai pendant lequel le marché passé sans formalités préalables ne peut être signé, il faut rappeler que ces marchés demeurent soumis aux principes fondamentaux de la commande publique et notamment au principe de transparence.
Le respect de ce principe impose donc que les candidats évincés soient informés du rejet de leur candidature ou de leur offre.

De même, pour rendre effectif le droit à un recours, un délai d’attente entre l’information du rejet et la signature du marché doit également être respecté dans les procédures non formalisées. Faute de quoi les candidats évincés seraient systématiquement privés de la possibilité d’introduire un référé précontractuel.
Dès lors, n’ayant pas été en mesure de pouvoir introduire un référé précontractuel, ils pourront saisir le juge du référé contractuel.

L’intérêt de l’adjonction du référé contractuel au référé précontractuel
Le référé précontractuel et le référé contractuel poursuivent le même objectif. Tous les deux sanctionnent un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont assujetties les personnes publiques et privées qui sont soumises à des règles particulières de passation de certains de leurs contrats.

Néanmoins, ils se distinguent par la phase du processus contractuel durant laquelle ils interviennent. Ainsi, comme son nom l’indique, le référé précontractuel ne peut être actionné qu’avant la signature du contrat.
Un tel mécanisme, avant la réforme, pouvait être trop aisément contourné. En effet, une fois le contrat signé, il n’était plus possible, pour le juge des référés, de sanctionner les violations des règles de publicité et de mise en concurrence, même les plus graves. Aussi, il arrivait que la signature de contrats intervienne quasi immédiatement après l’annonce du rejet des offres, voire alors même que les contrats faisaient l’objet d’un référé précontractuel, rendant celui-ci sans objet. Ces pratiques revenaient à priver les concurrents évincés de leur droit à disposer d’un recours effectif.

Pour y remédier, l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 instaure un référé contractuel permettant, sous certaines conditions, de saisir le juge des référés après la signature du contrat.
Les garanties offertes par le référé précontractuel sont ainsi utilement complétées par la création du référé contractuel.

3. Le nouveau référé contractuel

Qu’est-ce que le référé contractuel permet d’obtenir du juge ?
Dans le cadre du référé contractuel, le juge peut prononcer :

la suspension de l’exécution du contrat pour la durée de l’instance,
la nullité du contrat :
- lorsque les mesures de publicité obligatoires n’ont pas été respectées,
- lorsqu’il y a eu méconnaissance des modalités de mise en concurrence prévues pour la passation des marchés fondés sur un accord-cadre,
- lorsque les délais de suspension n’ont pas été respectés,
la résiliation du contrat ou la réduction de sa durée,
des pénalités financières, dont le montant ne peut excéder 20 % du montant hors taxe du contrat. Elles sont versées au Trésor Public.

A noter : le juge prendra en compte les raisons impérieuses d’intérêt général avant de prononcer la suspension de l’exécution ou la nullité du contrat. Ces raisons ne pourront être constituées par la prise en compte d’un intérêt économique (sauf en cas de conséquences disproportionnées et si l’intérêt économique en cause n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat est une délégation de service public.

Quels sont les cas d’ouverture du recours au référé contractuel ?
L’objectif de la réforme a été d’ouvrir le recours au référé contractuel aux candidats qui ont été privés, d’une manière ou d’une autre, de leur droit au référé précontractuel.
Pour cette raison, le référé contractuel n’est pas, en principe, possible lorsqu’un référé précontractuel a préalablement été introduit.
Cependant, deux exceptions existent :

si, alors qu’un référé précontractuel a été introduit, le pouvoir adjudicateur a malgré tout signé le contrat,
si le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la décision juridictionnelle rendue sur un référé précontractuel.

Le référé contractuel est également possible lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté le délai d’attente intervenant entre l’information du rejet des offres et la signature effective du contrat.

Quels sont les cas où le recours au référé contractuel est exclu ?
Hormis la situation où un référé précontractuel a été préalablement engagé, le recours au référé contractuel peut être exclu pour trois types de contrat (article L.551-15 du Code de justice administrative).
Cette exclusion concerne :

les contrats non soumis à une obligation de publicité préalable (marchés négociés de l’article 35-II, les MAPA inférieurs à 4000 euros HT…),
les contrats soumis à publicité préalable mais pour lesquels il n’y a aucune obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats évincés (MAPA de l’article 28),
les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Pour les deux premiers types de contrat, l’exclusion ne peut jouer qu’à deux conditions cumulatives :

le pouvoir adjudicateur a rendu publique son intention de conclure un contrat en publiant un avis d’attribution de marché dit « ex ante volontaire » au JOUE, suivant le modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564 / 2005 (disponible sur le site de l’Union européenne : http://ted.europa.eu/TED/main/HomePage.do),
le pouvoir adjudicateur a observé un délai de onze jours entre la publication de cet avis et la signature du contrat concerné.

A noter : Reste posée la question de savoir si la publication de cet avis dispense le pouvoir adjudicateur de l’obligation d’informer directement les candidats évincés.
Si tel est le cas, il appartiendrait aux candidats évincés de s’informer eux-mêmes de l’existence ou non d’un tel avis en consultant le JOUE.
Les entreprises doivent donc faire attention à un tel procédé et se renseigner auprès du pouvoir adjudicateur qui passe le marché.

Pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, l’exclusion ne peut jouer qu’à deux conditions cumulatives :

le pouvoir adjudicateur a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat,
le pouvoir adjudicateur a respecté un délai de 16 jours entre cet envoi et la signature du contrat. Ce délai peut être ramené à 11 jours en cas d’envoi par voie électronique.

Quels sont les délais du recours au référé contractuel ?
Pour tous types de procédures et en application de l’article R.551-7 du CJA, le délai de recours en référé contractuel court pendant un mois (soit 31 jours) à compter de la publication de l’avis d’attribution d’un marché ou de la notification de la conclusion des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique (sauf exception précitée).

En cas de non publication d’un avis d’attribution, le délai est porté à 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.
Ces dispositions participent ainsi à l’affermissement de l’obligation d’informer les concurrents évincés.

(1) ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (JO n°0107 du 8 mai 2009, p. 7796) et décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (JO n°0276 du 28 novembre 2009, p. 20566).

Renaud Fages, avocat à la Cour, spécialiste des marchés publics
Cabinet Fages & Destarac, association d'avocats
contact@fagesdestarac-avocats.com

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