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La LCEN retoquée par le Conseil Constitutionnel 
Après 18 mois de débats parlementaires et de lobbying intensif, certaines dispositions de la LCEN (Loi sur la Confiance dans l'Economie Numérique) ont été censurées par le Conseil Constitutionnel.
Saisis par 60 députés et 60 sénateurs le 18 mai dernier, les sages se sont prononcés sur trois dispositions majeures de la loi [1] :
- la définition du courrier électronique,
- la responsabilité des hébergeurs,
- la prescription applicable à la communication au public en ligne (internet).
1° Le courrier électronique
En seconde lecture, à la demande du CLIC [2] , un sous-amendement a été proposé et adopté par les députés pour supprimer de la définition du courrier électronique son caractère de correspondance privée [3] .
Le courrier électronique a ainsi été défini comme « tout message de correspondance privée sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication (…) jusqu'à ce que [le destinataire] le récupère ».
A partir de cette définition minimaliste du courrier électronique – associée à une disposition particulière de l'actuelle réforme de la loi Informatique et libertés [4] - certains ont pensé un peu hâtivement qu'elle permettrait de ficher le contenu des messages échangés sur la toile sans recueillir le consentement préalable des internautes concernés, lorsque la finalité du traitement est par exemple de lutter contre les échanges de fichiers illicites par e-mail [5] .
D'ailleurs le but annoncé par le député à l'initiative de ce sous-amendement était d'autoriser les maisons de disque et les distributeurs de films de constituer des fichiers à l'insu des internautes à partir de leur adresse électronique, afin d'analyser les contenus de leurs mails pour lutter contre les téléchargements illégaux !
Une telle interprétation du futur cadre réglementaire relatif aux courriels et au traitement des données personnelles est bien évidement à proscrire. Dans une société démocratique, qui accepterait que son facteur soit autorisé à lire son courrier ???
De surcroît, le piratage par échange d'e-mail relève de l'anecdote, les contrefacteurs échangeant leurs fichiers audio ou vidéo, de disque dur à disque dur, via les logiciels peer to peer [6] .
En réalité, cette définition du courrier électronique qui demeure conforme à la directive du 12 juillet 2002 [7] , ne remet absolument pas en cause le caractère privé des correspondances électroniques, affirmé par un arrêt de principe de la Cour de Cassation [8] .
Les sages ont à cet égard précisé que cette définition n'avait qu'un caractère technique qui « ne saurait ni restreindre, ni même affecter les notions de « correspondance privée » et de « secret des correspondances » (…) ». Ainsi, en cas de litige, il reviendra au juge de se prononcer sur la qualification juridique des courriers électroniques en fonction de l'utilisation qui en est faite (envoi à un nombre substantiel de destinataire, caractère professionnel du contenu …).
2° La responsabilité des hébergeurs
La nouvelle définition des hébergeurs englobe désormais les organisateurs de forum de discussion sans modérateur.
Ces derniers, au même titre que les hébergeurs « classiques », bénéficient donc d'une responsabilité civile et pénale limitée. En effet celle-ci ne pourra être engagée que s'ils ont eu connaissance effective du caractère illicite des propos litigieux qu'ils hébergent ou si dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils n'ont pas agi promptement pour les retirer ou les rendre inaccessibles [9] .
La LCEN introduit à ce titre une présomption de connaissance des faits litigieux lorsqu'un certain nombre d'informations listées à l'article 6 §5 a été notifié aux hébergeurs.
Les hébergeurs doivent également mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance, les infractions d'apologie de crimes contre l'humanité, d'incitation à la haine raciale et de pornographie enfantine. Ils doivent ensuite en informer promptement les autorités publiques compétentes.
Le non respect de ces obligations est sanctionné d'un an d'emprisonnement et 75 000 € d'amende maximum.
L'AFA (Association des Fournisseurs d'Accès et de Services Internet) a d'ores et déjà anticipé cette réglementation en publiant une charte de bonne conduite - http://www.afa-france.com/actions/charte_internet.htm
Le Conseil Constitutionnel a estimé que ce régime particulier qui vise à écarter la responsabilité civile et pénale des hébergeurs dans les deux hypothèses susvisées, ne saurait avoir pour effet d'engager leurs responsabilités au cas où ils ne retirent pas une information dénoncée comme illicite par un internaute, dès lors que « celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge ».
Le Conseil Constitutionnel justifie sa position en rappelant que la LCEN transpose la directive commerce électronique dont le but est de favoriser le développement et la libre circulation des services sur internet.
De sorte que les dispositions relatives aux hébergeurs ne doivent pas s'interpréter comme de nouveaux cas de responsabilité civile ou pénale, mais au contraire être un gage de « sécurité juridique des opérateurs en les soustrayant, dans toute une série d'hypothèses, à toute responsabilité. ». En ce sens la directive dispense les hébergeurs de toute obligation générale de surveillance des contenus qu'ils hébergent (article 15 de la directive).
En outre, en cas de litiges ultérieurs sur l'interprétation de ce régime, seule la Cour de Justice des Communautés européennes sera compétente pour se prononcer sur sa conformité avec les droits fondamentaux garantis par le Traité sur l'Union européenne (article 6).
Point de départ du délai de prescription applicable au droit de réponse en ligne et à la communication en ligne
- La LCEN a mis en place un droit de réponse en ligne qui peut s'exercer pendant 3 mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du message incriminé. Une fois ce droit exercé, le directeur de la publication doit insérer la réponse dans les 3 jours de sa réception, sous peine d'une amende de 3750 €.
Les conditions d'insertion sont celles de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Néanmoins, c ette mesure sera effective qu'après la publication d'un décret d'application en Conseil d'Etat.
- Elle crée aussi une prescription à deux vitesses à l'égard des actions visant à sanctionner les auteurs de propos illicites, l'une s'applique aux articles publiés uniquement sur internet, l'autre aux articles de presse papier simplement réédités en ligne.
Dans le premier cas, le directeur de publication ou l'auteur peut être poursuivi pénalement et civilement tant que le contenu présumé litigieux demeure accessible en ligne, alors que les rééditions d'articles de presse papier sur un site internet bénéficient toujours de la brève prescription de 3 mois, laquelle court à compter de la date de leur première édition en ligne.
Une telle disposition remet en cause la jurisprudence de la Cour de Cassation qui avait réaffirmé le principe du délai de prescription de 3 mois à compter de la première date de publication sur le support choisi, conformément à l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse [10] .
Sur ce point, le Conseil a rappelé que « le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce qu'à des situations différentes soient appliquées des règles différentes », tout en précisant que cette différence de traitement doit être en « rapport direct avec la finalité de la loi qui l'établit ».
Or, instaurer des délais de prescription si différents pour l'action en justice contre des propos illicites ou pour l'exercice d'un droit de réponse suivant que l'écrit est ou non exclusivement disponible sur internet « dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte [cette] situation particulière ».
Eriger le délit de presse en infraction continue pour lutter contre des contenus, un temps cachés sur la toile, et qui refont surface après l'écoulement du bref délai de prescription en matière de presse est effectivement une mesure disproportionnée par rapport au but recherché et sans intérêt depuis un récent arrêt de la Cour d'Appel de Paris. Elle considère en effet que l'activation d'une nouvelle adresse internet assurant une meilleure visibilité du contenu en ligne doit s'analyser en une réédition, faisant courir à nouveau le délai de prescription de l'action publique [11] .
Le Conseil Constitutionnel a sur ce point censuré en toute logique le double régime instauré par LCEN.
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La LCEN ainsi recadrée par le Conseil Constitutionnel devrait enfin pouvoir transposer, en bonne et due forme, la directive commerce électronique avec plus de deux ans de retard !
(18 Juin 2004)
Nicole Bondois, Avocat
Nicolas Samarcq, Juriste Tic
[1] Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004.
[2] Comité de liaison des industries culturelles. Pour plus de renseignement, lire les articles d'Estelle Dumout, Loi Fontaine : guerre des formules autour du droit spécifique pour l'internet du 8 janvier 2004 et Loi Fontaine : le paysage internet français chamboulé après le vote des députés, 9 janvier 2004, www.zdnet.fr .
[3] Article 1 C nouveau du projet LCEN, 8 janvier 2004, 2nd lecture, Assemblée Nationale.
[4] Article 2 du projet de loi du 1er avril 2003 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés qui crée un nouveau CHAPITRE II « Conditions de licéité des traitements de données à caractère personnel.
[5] « sous réserve de ne pas méconnaître l'intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée ».
[6] Pour plus d'information : publication avril 2002 - BRM Avocats : LE VRAI PEER TO PEER SERAIT-IL LICITE ? - avril 2002 .
[7] Article 2 h) de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques) : « "courrier électronique": tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d'image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire jusqu'à ce que ce dernier le récupère. ».
[8] Cour de Cassation, chambre sociale, 2 octobre 2001, Société Nikon France contre Monsieur 0.
[9] Transposition de l'article 14 de la directive commerce électronique du 8 juin 2000.
[10] « le point de départ du délai de prescription de l'action publique prévu par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 doit être fixé à la date du premier acte de publication; que cette date est celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des utilisateurs du réseau », Cour de cassation, ch. crim. 16 octobre 2001, G. Tranchant c/ G. Bardin et R. Renom de la Baume.
[11] Cour d'Appel de Paris, 29 janvier 2004, J-L C. c/ Le ministère public, LICRA,LFDDHC, MRAP, UEJF.
Disponible sur legalis.net .