LCEN : conséquences sur la prospection par e-mail

Alors que le principe était auparavant que tout envoi de prospection par e-mail était libre tant que son destinataire ne s’était pas opposé à recevoir ce type de message (opt-out), la Loi pour la confiance sur l’économie numérique (LEN) du 21 juin 2004 est venue réformer ce principe. Ainsi, désormais, le principe est inversé. L’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunication, inséré par ce texte de loi, dispose qu’ « Est interdite la prospection directe au moyen (…) d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable (…)».

 

 

Le principe est donc désormais qu’il est interdit d’envoyer ce type de communication à une personne physique sans avoir obtenu son consentement préalable.

Ne sont concernées par ce texte que les personnes physiques, à l’exclusion des personnes morales. Il est néanmoins difficile de définir clairement ce qu’entend par « personne physique » le Législateur, dans la mesure où une adresse e-mail est généralement, soit une adresse personnelle, soit une adresse professionnelle. Cependant, il semble bien que celui-ci ait entendu voir ces dispositions s’appliquer à l’ensemble des adresses e-mails, que celles-ci soient personnelles ou professionnelles, dès lors qu’elle contienne, « sous quelques forme que ce soit », les coordonnées d’une personne physique.

Ainsi, toutes les adresses e-mail contenant le nom, voire le nom et le prénom d’une personne physique, et ce, y compris lorsque cette adresse est mise à disposition dans le cadre de l’activité professionnelle (exemple : nom.prenom@entreprise.com) sont concernées par la mesure.

Seules les adresses institutionnelles de type contact@entreprise.com semble donc pouvoir faire l’objet de telles campagnes de prospection.

 

 

Ce type d’envoi est donc, à destination des personnes physiques, interdit, à moins d’avoir obtenu, de la part du destinataire, le consentement préalable à recevoir des e-mail de prospection. Le régime de l’opt-in a donc été retenu. Que faut-il toutefois entendre par « consentement préalable » ? La suite de l’article le définit : « Pour l'application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe. ». Le consentement doit donc être, outre informé et spécifique, principalement libre. Cette notion de liberté n’est pas directement définie par le Législateur, toutefois, en référence aux travaux préparatoires de la Loi,  un consentement « libre, spécifique et informé » semble être un consentement non conditionné. De ce fait,  il ne semble pas possible de conditionner l’accès à un service en ligne à l’acceptation pure et simple de conditions générales présentes sur un site, conditions prévoyant un consentement préalable automatique à recevoir des e-mails de prospection. De même, une case pré-cochée n’est semble-t-il pas considérée comme un consentement libre.

 

 

La suite de l’article prévoit une dérogation au principe. Les fichiers clients peuvent être utilisés à des fins de prospection par une entreprise lorsqu’ils concernent la présentation de produits ou services de la même personne morale (les filiales étant donc exclues) analogues à ceux précédemment commandés par le client,. Cependant, dans ce cas, le « destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé ». La jurisprudence définira sans doute très prochainement ce qu’il convient d’entendre par produits ou services « analogues ».

 

Retrouvez le dossier complet traitant des conséquences de la LEN sur la prospection par email en cliquant sur ce lien (dossier complet de 13 pages accessible gratuitement au format Adobe PDF).