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La protection des logiciels 
Les principaux outils rendant possible la communication sur les réseaux numériques sont de même nature que les contenus qu’ils véhiculent. L’intelligence de ces réseaux est constituée de briques de base numériques. La couche physique par laquelle circulent les données met en œuvre des équipements matériels tels qu’ordinateurs, routeurs, modems et autres outils fondamentaux ...
Mais, tous ces systèmes ne peuvent fonctionner ensemble efficacement que parce qu’ils sont activés par des logiciels sophistiqués et configurés grâce à des données techniques précises. Ces logiciels ainsi que des bases de données invisibles, permettant aux réseaux de communiquer entre eux, et aux utilisateurs d’accéder aux contenus qui les intéressent de manière transparente, sont le cœur de l’Internet. On parle d’infostructure des réseaux.
Les logiciels sont la base de l’infostructure des réseaux numériques, donc de la Nouvelle Economie ou encore Net Economie.
Ces programmes informatiques concentrent une grande partie de « l’intelligence » des réseaux, c’est-à-dire les fonctions de connexion, d’interactivité et de traitement, dont les utilisateurs ont besoin pour sélectionner l’information, et y accéder rapidement. Les logiciels, par définition, sont plus précisément, un programme informatique dont les instructions permettent de faire réaliser certaines fonctions par un ordinateur.
Quant aux logiciels libres (Open Source ou Free Software), ils représentent une variante particulière de développement et de diffusion des logiciels. Un logiciel libre est un logiciel dont le créateur accorde à tous la liberté d’accéder à son code source, de le copier, de le modifier, en vue de son amélioration éventuelle, et de le rediffuser. La diffusion d’un logiciel libre est toujours accompagnée d’un logiciel particulier, fixant les conditions de son utilisation.
Pour aborder la question des logiciels de manière générale, notons qu’ils sont présents à tous les maillons de la chaîne entre l’internaute et le diffuseur de contenus.
On distingue quatre types de logiciels :
- les logiciels de navigation ou de messagerie, installés sur l’ordinateur de l’utilisateur : on les appelle « logiciels clients » ;
- les logiciels serveurs permettant la mise en ligne et la diffusion des contenus stockés sur les mémoires des sites ;
- les logiciels de routage se situant sur chaque nœud des réseaux, afin de diriger les paquets de données vers leurs destinataires ;
- les logiciels utilisés pour créer et mettre à jour des sites web.
Tous ces logiciels sont considérés par le droit de la propriété intellectuelle comme des créations originales sur lesquelles leurs créateurs possèdent des droits d’auteur exclusifs, à condition qu’il ne s’agisse pas de copies pirates de programmes préexistants.
Sur le plan historique, on parle de logiciel depuis que l’informatique existe, avant l’Internet et les réseaux numériques. Le droit des logiciels apparaît quand l’industrie informatique devient mâture, c’est-à-dire dans les années soixante. Ce paquet de commandes numériques, nécessaires pour faire fonctionner un ordinateur, ou «programme », n’était pas un objet juridique en soi.
A cette époque, les programmes étaient spécifiques des machines : le logiciel était un accessoire indispensable des ordinateurs pour les faire fonctionner. Ces programmes d’ordinateurs ne s’appelaient pas encore logiciels. Cela va changer entre les années soixante-dix et quatre-vingt; les logiciels commencent à avoir une existence économique, technique, indépendamment des ordinateurs à partir desquels ils existent.
Mais, des sociétés telles qu’IBM, grand leader dans le domaine de l’informatique, fabriquaient des machines avec des programmes spécifiques de ces machines. Ce ne sera que plus tard qu’IBM acceptera de vendre des logiciels fonctionnant avec tous types d’ordinateurs, donc indépendamment des machines qu’il fabrique.
Puis, se développe un nouveau marché autonome des logiciels. Il devient possible de vendre des programmes, indépendamment du matériel hardware. Car, désormais, ils ont une vie commerciale et technique propre.
Cependant, leur statut juridique pose problème. Plusieurs questions se posent alors inévitablement : Comment les vend-on ? Quelle branche du droit s’applique ? Mais, aussi : quel type de contrat est visé ? Et, surtout, quelle est leur protection juridique ?
Car, le logiciel est immatériel (il se compose de cartes, de lignes, de bandes magnétiques…). Mais, s’il est matériel par son support (CD-ROM…), sa valeur économique ne se trouve pas dans son support, sinon au niveau de sa performance. Autrement dit, ce n’est pas l’aspect physique, mais les fonctionnalités du logiciel que l’on achète. Le logiciel est ainsi un élément incorporel fixé sur un support pour être utilisé. Sont commercialisés des droits sur un objet incorporel quand est vendu un logiciel, et l’on acquiert un droit d’utilisation sur un bien incorporel.
La protection des logiciels se présente ainsi comme l’élément d’une stratégie. Et le droit du logiciel est un droit qui n’a jamais cessé d’évoluer : peuvent être cités la loi française n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle, la directive du Conseil des Communautés Européennes n° 91-250 du 14 mai 1991 relative à la protection juridique des programmes d’ordinateur, la loi n° 94-361 du 10 mai 1994 qui la transpose dans le droit national… A cela, s’ajoutent également les interrogations doctrinales, les reconsidérations de sa politique de brevetabilité des logiciels par l’Office Européen des Brevets, les annonces de réformes en matière de brevet de logiciel, le jeu des groupes de pression ou lobbies informatiques…
C’est sans compter l’évolution des réflexions qui n’ont pas spécifiquement pour objet le logiciel, mais qui le visent nécessairement, comme il en va par exemple, des réflexions menées sur le parasitisme…
La base d’une protection est d’abord la sécurité physique du logiciel (plombage, installation de verrous, lutte contre les virus, les bombes logiques ou encore le piratage), soulevant des difficultés juridiques. Dans cette optique, peut être invoquée l’obligation partielle de dépôt légal, posée en 1992, qui si elle n’assure aucune « réservation » de la création faite, n’est pas à ignorer dans une politique de défense du logiciel, ne serait-ce que comme revendication symbolique de droits.
Dans une telle politique de défense, il faut évoquer le droit de la propriété intellectuelle regroupant le droit d’auteur et le droit de la propriété industrielle (droit des brevets, des marques, des dessins et modèles), et susceptible d’appréhender cette création comme telle.
S’agissant plus particulièrement du droit des marques, notons qu’il assure une protection par un mécanisme privatif, mais reste « à la périphérie », dans le sens qu’un droit est affirmé sur une désignation -la désignation commerciale du logiciel- et non sur le logiciel lui-même.
Il y a d’autres techniques pour assurer au créateur ou à l’investisseur une véritable protection du logiciel à leur profit : droit commun de la responsabilité civile et pénale, droit des contrats…
S’agissant du droit de la propriété intellectuelle, plusieurs questions se posent : Une protection pour quoi ? Une protection pour qui ? Une protection pour quoi faire ? Et enfin, une protection pour combien de temps ?
De la même manière, la protection par la voie civile amène à s’interroger sur la protection contractuelle des logiciels -avec les contrats spécifiques existant en la matière- et la protection extra-contractuelle. Quant à la protection par la voie pénale, sont visées les infractions touchant spécialement au logiciel.
C’est pourquoi, la protection des logiciels par le droit de la propriété intellectuelle est aussi importante que la protection contractuelle de ces mêmes logiciels. Ces deux aspects ne doivent pas être négligés et doivent être traités pareillement. Il en va de la protection optimale du programme d’ordinateur.
Véronique COHEN
redaction@netpme.fr