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Vers une prévention renforcée, mais problématique 
Le projet de réforme de la loi sur les procédures collectives 2004 prévoit un
volet important sur la prévention des difficultés. Alors que peu d’entreprises
n’avaient recours à la loi de 1984 sur la conciliation, peu souple, et qu’il
était pratiqué des missions de mandataires ad’hoc, le projet de loi «
officialise » ce dernier type de missions. Le contenu de la mission du
mandataire serait défini par le Président du Tribunal.
Le point le plus
novateur du projet de réforme est de permettre à des entreprises qui sont depuis
moins d’un mois en état de cessation des paiements de demander l’ouverture d’une
procédure de conciliation. Par le passé, il a toujours été distingué d’une
part les procédures à caractère de négociation qui impliquaient que les
entreprises ne soient pas en état de cessation des paiements et d’autre part les
procédures collectives dès lors qu’il y a cessation des paiements. Tout
praticien des procédures collectives a expérimenté les difficultés de
l’application concrète de la mesure de l’état ou non de cessation des paiements.
Cette nouvelle notion va entraîner quelques difficultés pratiques
supplémentaires quand il faudra non seulement déterminer l’état ou non de
cessation des paiements mais de surcroît la dater à bref délai.
Enfin, on
peut relever sur ce point que sur un aspect économique, bon nombre d’entreprises
arrivent déjà en procédure collective trop tard ; leur ouvrir la possibilité
légale d’utiliser une nouvelle procédure alors qu’elles seraient en cessation
des paiements risque d’inciter les entreprises à retarder encore les mesures de
traitement de choc et de restructuration indispensables.
La loi accorderait un nouveau privilège conféré par l’article L611-4-34 aux personnes qui consentiraient dans l’accord de conciliation des nouveaux fonds, crédit, ou accorderaient des délais de paiement. Ces créanciers bénéficieraient en cas de procédure collective ultérieure d’un « superprivilège » qui surpasserait les créanciers post-jugement L621-32. Basé sur l’idée qu’il était nécessaire de sécuriser les apporteurs de « new money » dans les phases de conciliation, la loi engendrerait pourtant de nombreuses difficultés. D’abord, l’importance des dettes moratoriées lors de ces phases de conciliation rendrait complètement vains les privilèges de l’article L621-32 : quelles seront alors les possibilités de poursuite d’activité en cas de redressement judiciaire ultérieur ? Ensuite, la garantie exorbitante qui sera accordée à seulement certains créanciers ne risque-t-elle pas de fausser les négociations qui devraient s’instaurer de bonne foi entre les parties ? Les créanciers pourraient accorder certains avantages pour le simple fait de se voir accorder le bénéfice de cette nouvelle garantie en cas de procédure collective ultérieure. Comme seulement les créanciers invités à négocier (en général les banques) pourraient bénéficier de cette garantie, les autres (fournisseurs entre autres) verraient encore leurs probabilités de recouvrement amoindries.
Si des nombreux axes d’amélioration ont été faits pour la prévention des difficultés, les outils supplémentaires qui seraient donnés par la loi ne seraient pas sans générer de nouvelles difficultés concrètes pour les Tribunaux , les entreprises et leurs conseils.
Source : Thierry Duval - Mai 2004
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