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Brevetabilité des logiciels, une nécessaire clarification des pratiques 
Le 24 septembre dernier, le Parlement européen a adopté en première lecture la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur1 .
Le premier considérant de la proposition de directive rappelle que « la protection des inventions par brevet est un élément essentiel du succès du marché intérieur » de sorte qu' « une protection effective, transparente2 et harmonisée des inventions mises en œuvre par ordinateur dans tous les Etats membres est essentielle pour maintenir et encourager les investissements dans ce domaine ».
Ce texte n'a pas pour objectif de remettre en question le principe de la Convention de Munich du 5 octobre 1993 qui exclut de la brevetabilité les programmes d'ordinateur en tant que tels, mais de définir très précisément les conditions que doit remplir toute invention mise en œuvre par ordinateur pour accéder à la brevetabilité, et ce, à seule fin de mettre un terme une fois pour toutes aux divergences d'interprétation des textes en vigueur.
Cette proposition rappelle que « Pour être brevetables, les inventions en général et les inventions mises en œuvre par ordinateur en particulier doivent être nouvelles, impliquer une activité inventive, et être susceptibles d'application industrielle. Pour impliquer une activité inventive, les inventions mises en œuvre par ordinateur devraient, de plus, apporter une contribution technique à l'état de la technique , afin de les différencier du simple software » (considérant 11).
« En conséquence , une innovation qui n'apporte pas de contribution technique à l'état de la technique n'est pas une invention au sens du droit des brevets » (considérant 12).
Ainsi, un algorithme qui est par nature non technique ne peut constituer une invention technique.
Toutefois, la proposition de directive précise qu' « une méthode recourant à un algorithme peut néanmoins être brevetable, dans la mesure où elle est utilisée pour résoudre un problème technique.
» (considérant 13 quater nouveau).
De manière plus globale, « l'utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques au-delà de la représentation numérique des informations appartient à un domaine technique », tandis que « le traitement, la manipulation et les présentations d'informations n'appartiennent pas à un domaine technique, même si des appareils techniques sont utilisés pour les effectuer » (article 2, point b).
De cette définition, le Parlement européen en déduit que « Les Etats membres [doivent veiller] à ce que le traitement des données ne soit pas considéré comme un domaine technique au sens du droit des brevets et à ce que les innovations en matière de traitement des données ne constituent pas des inventions au sens du droit des brevets » (article 3 bis).
Sont donc exclus de la brevetabilité « les inventions impliquant des programmes d'ordinateurs, qui mettent en œuvre des méthodes commerciales, des méthodes mathématiques ou d'autres méthodes, si ces inventions ne produisent pas d'effets techniques en dehors des interactions physiques normales entre un programme et l'ordinateur, le réseau ou un autre appareil programmable sur lequel il est exécuté » (article 4 bis).
Il en est de même des solutions mises en œuvre par ordinateur pour résoudre des problèmes techniques et qui améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources du système de traitement des données (article 4 ter nouveau).
Les présents droits conférés par le brevet d'invention ne portent pas atteinte aux exceptions permises par le Code de la Propriété Intellectuelle concernant la décompilation et l'intéropérabilité (article L. 122-6-1 du CPI).
Cette proposition de brevetabilité des logiciels en Europe, bien que fortement controversée, aurait au moins le mérite de clarifier, voir de stopper les dérives actuelles de l'OEB3 en la matière.
En effet, selon ce texte tel qu'adopté en première lecture par le Parlement, la récente demande de brevet déposée par la société américaine Amazon n'aurait pu être validé par l'OEB.
En l'occurrence il s'agissait d'un brevet couvrant toute méthode informatique permettant la livraison automatique de présents à une tierce personne (envoi par e-mail d'un bon d'achat virtuel aux prospects).
Le débat est désormais sur la table du Conseil des ministres européens (novembre 2003).
1361 voix pour, 157 contre et 28 abstentions.
2Nous reprenons en caractère gras les parties du texte amendées par le Parlement européen.
3Office Européen des Brevets.
Le 14 Octobre 2003
Auteur : Nicole BONDOIS, Avocat - Nicolas SAMARCQ, Juriste
Cabinet BRM Avocats