Brevetabilité des logiciels et rémunération des inventeurs salariés

Archive - Cet article a été mis en ligne avant 2008

"Brevetabilité des logiciels : la guerre est déclarée"[1]. Cette formule d'Edgar Pansu reflète aisément la complexité et l'ampleur des intérêts divergents sur cette question, plaçant le gouvernement français dans une situation pour le moins inconfortable à en juger par les déclarations de Monsieur Pierret, Secrétaire d'Etat à l'Industrie, lors d'une visite à la société Mandrakesoft, éditrice d'une "distribution Linux" éponyme. Mais il convient de ne pas se méprendre : la hache de guerre est déterrée depuis plus de trois décennies entre les tenants et les détracteurs de la brevetabilité des logiciels, les passions s'animant à chaque débat parlementaire national ou européen sur le sujet.

On avait pourtant cru la question tranchée définitivement à la faveur de l'exclusion des logiciels en tant que tels du domaine des brevets, contrairement aux législations des Etats-Unis et du Japon. Il semble qu'il n'en soit rien. L'affrontement, ravivé par "l'explosion" de la nouvelle économie, se cristallise aujourd'hui entre certains éditeurs informatiques et partisans du logiciel "libre" rassemblés au sein de l'AFUL[2], de l'AFUU[3] ou bien encore d'Eurolinux[4]. Le débat, principalement européen, s'intègre tant dans le cadre de la discussion sur le projet de directive européen sur le "brevet communautaire" que dans le cadre de l'amendement de la Convention de Munich d'octobre 1973.

Parent pauvre du combat qui se déroule actuellement devant les instances européennes, la question de la rémunération des inventeurs salariés n'est que peu ou pas abordée alors même qu'il s'agit d'une composante dont les conséquences financières sont loin d'être négligeables et qui laisse à penser que la révolution de la brevetabilité du logiciel pourrait également avoir des conséquences non négligeables pour les informaticiens.

Du principe d'exclusion …à l'exclusion du principe.

Qu'il s'agisse de la législation française, de directives communautaires ou de la convention de Munich, le principe de la non brevetabilité des logiciels semblait fermement arrêté. Il résultait à la fois de l'affirmation du principe de la protection des programmes d'ordinateur par le droit d'auteur, mais également de l'exclusion explicite des programmes informatiques du champ des brevets[5].

Néanmoins, tant la loi française que l'article 52 de la Convention de Munich n'excluent les logiciels du champ de la brevetabilité que dans le cas où la demande de brevet ne concerne que le logiciel "en tant que tel". Ainsi, un logiciel peut parfaitement faire partie d'un ensemble technique ou combinatoire qui, lui, est brevetable. La Cour d'Appel de Paris, dans la fameuse décision "Schlumberger"[6], avait précisé à ce titre qu'un "procédé ne peut être privé de la brevetabilité pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes sont réalisées par un ordinateur devant être commandé par un programme".

Les décisions des Chambres des Recours Techniques (CRT) de l'Office Européen des Brevets (OEB) admettent encore plus ouvertement la brevetabilité des logiciels. Dans un premier temps, les décisions de la CRT ont étendu la notion d'inventions brevetables, y compris pour les inventions de combinaisons constituées d'une machine banale dans laquelle est intégré un logiciel nouveau[7]. Dans une décision du 1^er juillet 1998[8], la CRT n'hésitait pas à encore aller plus loin dans l'acceptation de la brevetabilité des logiciels en énonçant qu'un "produit "programme d'ordinateur" n'est pas exclu de la brevetabilité en application de l'article 52 (2) et (3) CBE si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet technique supplémentaire, allant au-delà des interactions physiques "normales" entre programme (logiciel) et ordinateur (matériel)".

Dès lors, certains auteurs n'hésitent pas à considérer qu'il "faudrait que la revendication porte sur un programme abstrait pour être refusée"[9].

Bien que les déposants aient recours à des interprétations "astucieuses" ou "judicieuses"[10], il n'est néanmoins pas encore possible d'affirmer que le logiciel est devenu brevetable per se, une telle solution nécessitant une modification de la Convention de Munich et de la loi française.

Le salarié demeurant l'une des pierres angulaires de "l'invention" ou de la "création", il convient d'apporter une attention particulière à la question de la rémunération de ce dernier, en sa qualité d'auteur de logiciel et/ou d'inventeur salarié, les régimes juridiques applicables variant d'une manière notable et dont les conséquences apportent un éclairage nouveau sur les débats actuels.

Les "inventeurs salariés" : la guerre du brevet de logiciel sera-t-elle sociale ?

Les logiciels sont protégés en France au titre de la propriété littéraire et artistique. Le législateur avait édicté dès 1985 un régime dérogatoire au principe selon lequel c'est l'auteur qui est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur ses créations, et prévoit une cession automatique des droits patrimoniaux à l'employeur sur le logiciel créé par les salariés. Cette cession automatique du fait de la loi a été confirmée par la loi du 10 mai 1994, qui utilise le qualificatif de "dévolution" des droits à l'employeur[11]. Cette dévolution, qui peut souffrir des exceptions conventionnelles, est gratuite. Aucun dédommagement ou rémunération supplémentaire n'est due à l'auteur salarié du logiciel.

A l'inverse, le régime des inventions de salariés (brevet) est beaucoup plus complexe et implique un droit à rémunération variable pouvant atteindre, à titre exceptionnel, plusieurs millions de francs.

L'article L. 611-6 du Code de la Propriété Intellectuelle édicte le principe suivant lequel le droit au titre de propriété industrielle appartient à son inventeur. L'article L. 611-7 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit un régime spéciale pour les inventeurs salariés.

Si l'inventeur salarié a découvert des inventions dans l'exécution "soit d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées", l'invention appartient à l'employeur. Une rémunération complémentaire est due à l'inventeur salarié, suivant les termes fixés par la convention collective qui lui est applicable, sauf disposition contraire plus favorable au salarié qui pourrait être contenue dans son contrat de travail ou dans des accords d'entreprise. On parle alors "d'invention de mission".

Toutes les autres inventions, dites "inventions hors mission" par opposition aux inventions de mission, appartiennent au salarié. Néanmoins, il convient de distinguer entre les inventions hors mission attribuables et les inventions hors missions non-attribuables. L'employeur ne bénéficie d'un droit au titre que pour les seules inventions hors missions attribuables qui sont des inventions faites par le salarié "soit dans le cours de l'exécution de ses fonctions, soit dans le domaine des activités de l'entreprise, soit dans par la connaissance ou l'utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise ou de données procurées par elle". Le droit au titre sur le brevet n'est alors qu'optionnel pour l'entreprise qui devra, si elle fait jouer son droit d'attribution, verser à l'inventeur salarié un "juste prix".

Dans le cas des inventions de mission, la rémunération complémentaire due à l'inventeur salarié représente généralement 2 à 3 mois de rémunération du salarié concerné[12]. Néanmoins, une récente décision de la Cour de Cassation[13] est venue rappeler qu'aucun texte légal n'oblige à fixer la rémunération complémentaire due à l'inventeur salarié pour une invention de mission par rapport à son salaire et a, en conséquence, rejeté le pourvoi à l'encontre d'une décision de Cour d'Appel qui avait fixé le montant de cette rémunération à 4 millions de francs fondée notamment sur l'exploitation commerciale de l'invention.

La convention collective SYNTEC dispose dans son article 76 que les inventions de mission feront l'objet d'une rémunération complémentaire fondée sur différents éléments, tels que notamment "l'avantage que l'entreprise pourra retirer de l'invention sur le plan commercial". Plus remarquable encore, la convention collective prévoit que si, dans un délai de 5 ans suivant la prise de brevet, ce dernier a donné lieu à une exploitation commerciale, le salarié auteur de l'invention a droit à une rémunération supplémentaire pouvant être versée sous des formes diverses telles qu'un pourcentage du salaire ou une participation aux produits de cession du brevet ou aux produits de licence d'exploitation.

Le "juste prix" dû à l'inventeur salarié concernant les inventions hors mission attribuable relève de l'accord entre l'entreprise et le salarié. La doctrine convient qu'il doit être supérieur à

la rémunération complémentaire due au salarié pour les inventions de mission. Le juste prix peut être forfaitaire ou proportionnel et prend notamment en compte les apports initiaux de l'employeur et du salarié ainsi que l'utilité industrielle et commerciale de l'invention. Il tient donc compte des perspectives financières escomptées au moment de la levée de l'option d'attribution des droits par l'employeur pour évaluer ce prix.

Dès lors, les conséquences financières et les risques de litiges prennent une ampleur particulière. A titre d'exemple, les SSII, pour lesquelles la question de la propriété des droits sur les logiciels était régie par l'article L 122-6 du CPI, risquent de se voir confronter à de multiples litiges : qui sont les inventeurs ? l'invention logicielle est-elle une invention de mission ou une invention hors mission attribuable ? quel est le montant de la "rémunération complémentaire" ou du "juste prix" qui doit être reversé à chacun de salariés inventeurs ? Quid des cessions de droits à leurs clients ?

Afin d'éviter tout risque de litige à l'avenir, les entreprises devront donc prendre toutes les mesures nécessaires pour être en mesure de traduire la qualification des inventions logicielles comme des inventions de mission, et ce de façon à réduire autant que faire ce peut le montant de la rémunération due aux inventeurs salariés.

La brevetabilité des logiciels devrait donc susciter un très grand intérêt pour les informaticiens salariés qui pourraient, avec l'arrivée de ce nouveau régime juridique de protection, bénéficier d'une nouvelle source de rémunération, alors même qu'ils n'y avaient pas accès sous le régime des droits d'auteur.

Le moratoire à la révision de la Convention de Munich concernant la brevetabilité des logiciels touchant à son terme, la question de la rémunération des inventeurs salariés, et ses conséquences juridiques et économiques, ne manqueront pas d'être un élément de réflexion important dans les débats à venir.

Source : Me Olivier Menant - Contact : redaction@netpme.fr

[1] Edgard Pansu, "La brevetabilité du logiciel : la guerre est déclarée", Magazine transfert, 16 juin 2000.

[2] Association Française des Utilisateurs de Linux.

[3] Association Française des Utilisateurs d'Unix et des Systèmes Ouverts

[4] http://eurolinux.ffii.org/index.fr.html

[5] Ainsi, l'article L.112-2, 13° du Code de la Propriété Intellectuelle pose explicitement le principe de la protection des programmes informatiques par le droit d'auteur, l'article L.611-10 de ce même code excluant ces programmes du champ des inventions brevetables "que dans la mesure où la demande de brevet ne concerne que l'un de ces éléments [le logiciel] en tant que tel". La directive communautaire du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur dispose "que les Etats Membres protègent les programmes d'ordinateur par le droit d'auteur en tant qu'œuvres littéraires…". Enfin, l'article 52-2 de la Convention de Munich précise que "ne sont pas considérés comme des inventions (…) c) (…) les programmes d'ordinateur".

[6] Cour d'Appel de Paris, 15 juin 1981

[7] CRT, T 208/84, 15 juillet 1986, Vicom ; CRT, T 26/86, 21/05/1987, Kock et Sterzel ;

[8] CRT, T 1173/97, 1 juillet 1998, IBM ;

[9] Frédéric Pollaud-Dulian, Anne Geninet et Jérôme Passa, "La brevetabilité des inventions", Ed. Litec.

[10] "Brevetabilité des logiciels : dernière ligne droite", Lionel Costes et Sandrine Mathieu, Bulletin d'Actualités, Lamy droit de l'informatique et des réseaux, n°132, janvier 2001

[11] , et Article L. 113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle

[12] Rep. Min., n°16 171, JOAN, 3 oct. 1994

[13] Cass. Com., 21 novembre 2000, SA Hoechst Marion Roussel c/ Raynaud et a.

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