Flux RSS
Les conditions de détachement de salariés vers un état de l'EEE et la Suisse 
1.1 Le détachement au sens de la sécurité sociale
Sont considérés comme des travailleurs détachés les travailleurs occupés temporairement sur le territoire d'un Etat membre autre que celui où se trouve l'entreprise dont ils relèvent normalement, demeurent soumis à la législation de l'Etat d'où ils sont détachés à condition que :
- il y ait maintien du contrat de travail entre l’employeur initial et le salarié. Le travail doit être au préalable précisément déterminé et être réalisé pour le compte de l’employeur ;
- le salarié ait exercé un emploi pour le compte de l’entreprise qui le détache. Néanmoins, l’article 14 s’applique également au travailleur embauché exclusivement en vue d’une occupation sur le territoire d’un État membre autre que celui sur le territoire duquel se trouve l’établissement dont il relève normalement voire au travailleur temporaire envoyé dans un État membre par une entreprise de travail temporaire installée sur le territoire d’un autre État ;
- l’entreprise de détachement exerce habituellement des activités significatives sur le territoire de l’État membre d’origine. L’institution compétente de l’État d’accueil est tenue d’examiner l’ensemble des critères caractérisant les activités exercées par cette entreprise. Au nombre de ces critères figurent notamment le lieu du siège de l’entreprise et de son administration, l’effectif du personnel administratif travaillant respectivement dans l’État membre d’établissement et dans l’autre État membre, le lieu où les travailleurs détachés sont recrutés et celui où sont conclus la plupart des contrats avec les clients, la loi applicable aux contrats de travail conclus par l’entreprise avec ses travailleurs, d’une part, et avec ses clients, d’autre part, ainsi que les chiffres d’affaires réalisés pendant une période suffisamment caractéristique dans chaque État membre concerné. Cette liste ne saurait être exhaustive, le choix des critères devant être adapté à chaque cas spécifique. Une entreprise de construction, établie dans un État membre, qui envoie ses travailleurs sur le territoire d’un autre État membre dans lequel elle exerce la totalité de ses activités, à l’exception d’activités de gestion purement internes, ne saurait se prévaloir de l’article 14 § 1 a) du règlement 1408/71.
- le travailleur soit assuré dans le régime de sécurité sociale du pays d’emploi. Le formulaire E 101 est délivré par l’institution de l’État d’origine et lie l’institution compétente de l’État membre dans lequel se rend le travailleur Le formulaire peut avoir des effets rétroactifs: en délivrant le certificat E 101 en vertu de l’article 11 bis, l’institution compétente d’un État membre se borne à déclarer que le travailleur non salarié concerné demeure soumis à la législation de cet État membre tout au long d’une période donnée au cours de laquelle il effectue un travail sur le territoire d’un autre État membre. Or, une telle déclaration, s’il est préférable qu’elle intervienne avant le début de la période concernée, peut aussi être effectuée au cours de cette période, voire après son expiration. Rien ne s’oppose, dans ces conditions, à ce que le certificat E 101 produise, le cas échéant, des effets rétroactifs Le défaut d’affiliation dans le pays d’emploi entraîne l’obligation de l’employeur du pays d’emploi d’affilier les travailleurs au régime duquel ils relèvent (pour des travailleurs portugais employés par un sous traitant, responsabilité du maître d’œuvre.
- le détachement n’excède pas une durée de 12 mois, le texte prévoyant une prolongation de détachement pour une même période. La prolongation est soumise à l’accord de l’autorité de l’État sur le territoire duquel le travail est effectué et est réservée au cas où des circonstances imprévisibles nécessitent le dépassement de la durée initiale de détachement. Cette formalité doit, en application de l’article 11 § 2 du règlement 574/72, être accomplie par l’employeur. Elle doit être portée en France devant le CLEISS. Les formulaire E 101 et E 102 (en cas de prolongation du détachement) doivent être utilisés.
La sanction de la non-reconnaissance du détachement pour défaut d’activité significative de l’entreprise dans l’État dans lequel le détachement a eu lieu est l’application de la loi du lieu d’emploi.
1.2 Le détachement au sens du droit du travail
Il convient de noter d’entrée qu’en droit du travail un salarié bien qu’étant maintenu à la sécurité sociale française, peut voir son contrat soumis à la loi locale.
L’existence de textes communautaires conduit à ce que l’article L. 341-5 du Code du travail qui prévoit que « lorsqu'une entreprise non établie en France effectue sur le territoire national une prestation de services, les salariés qu'elle détache temporairement pour l'accomplissement de cette prestation sont soumis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables aux salariés des entreprises de la même branche établies en France, en matière de sécurité sociale, de régimes complémentaires interprofessionnels ou professionnels relevant du titre III du livre VII du Code de la sécurité sociale, de rémunération, de durée de travail et de conditions de travail, dans les limites et selon des modalités déterminées par décret » soit inapplicable. Ce texte ne trouve effet que « sous réserve des traités et accords internationaux ».
Deux types de règles sont applicables. D’une part la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980 à laquelle s’ajoute la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996. Ce dernier texte définit le détachement de salariés, lorsqu'un tel détachement est effectué dans le cadre d'une prestation de services transnationale et impose certaines obligations au prestataire de services. Ces textes prévalent sur la loi nationale.
Quoiqu’il en soit la directive 91/533 CEE, rend obligatoire dans l'Union Européenne, depuis le 1er juillet 1993 l'information, par écrit, du salarié de la part de l'employeur sur l'ensemble des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail (identification des parties, description des missions, convention collective applicable...).Concernant plus particulièrement les salariés amenés à exécuter leur travail à l'étranger, la directive (transposée dans les articles R 143-2 et R 320-5 du code du travail) prévoit que le salarié doit recevoir, avant son départ, un document écrit (avenant au contrat, lettre...) comprenant au moins les éléments suivants :
- la durée du travail exercé à l'étranger,
- la devise servant au paiement de la rémunération,
- le cas échéant, les avantages en espèces et en nature liés à l'expatriation,
- le cas échéant, les conditions de rapatriement du travailleur.
1.2.1 L’application de la Convention de Rome
L'article 3 de Convention de Rome, qui s'applique aux obligations contractuelles en général, pose le principe de la liberté de choix : le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. Elles peuvent, à tout moment, décider de faire régir le contrat par une autre loi. A défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 4).
Mais la méthode de détermination de la loi applicable est quelque peu différente en matière de contrat de travail. L'article 6 de la Convention de Rome distingue deux hypothèses : lorsque les parties n'ont pas choisi la loi applicable au moment de la signature du contrat, le contrat de travail est régi soit par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays soit, si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur.
De plus, dans les deux cas, s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, c'est la loi de cet autre pays qui est applicable ; lorsque les parties ont choisi la loi applicable au moment de la signature du contrat ou ultérieurement, ce choix ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix.
Nous partons de l’hypothèse que les contrats de mise à disposition seront rédigés de telle façon à ce que la loi française soit déclarée applicable.
En, vertu de l’article 6-1 de la Convention de Rome « le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix ».
De plus en application de l’article 6-2 de la même convention le contrat de travail est également régi « par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays ».
Néanmoins, il a été jugé en interprétation des articles 3-3 et 6-1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles que la détermination du caractère plus favorable d'une loi en cas de situation transnationale doit résulter d'une appréciation globale des dispositions de cette loi ayant le même objet ou se rapportant à la même cause et qu'il résulte de l'article 6-1 de la Convention de Rome que le choix par les parties de la loi applicable au contrat de travail ne peut avoir pour effet de priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix mais également qu'il résulte des dispositions de l'article 3-3 de la Convention de Rome que les «dispositions impératives » d'une loi sont celles auxquelles cette loi ne permet pas de déroger par contrat » (Cass. soc., 12 nov. 2002, no 99-45.821, Institut culturel autrichien c/ Briand).
L'article 7 de la Convention de Rome affirme la primauté des lois de police. Les lois impératives de police d'un pays s'appliquent dès lors que la situation présente un lien étroit avec ce pays, même si la loi normalement applicable, en application de la Convention de Rome, est celle d'un autre pays.
La définition de la « loi de police » n’est pas aisée : il est généralement admis que lors de l'application de la loi d'un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat.
Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non application.
La matière est essentiellement jurisprudentielle. D'une manière générale, on peut considérer que relèvent des lois de police (ordre public local) l'ensemble des prescriptions minimales et impératives du pays d'accueil ayant trait aux conditions de travail et d'emploi (y compris donc semble-t-il les taux de salaire minimum, majorés le cas échéant pour les heures supplémentaires) ainsi que les droits collectifs des salariés (représentation du personnel notamment).
L’article 7 de la Convention de Rome traite enfin les lois de police du pays dans lequel le travail est effectué (la loi française) mais ce texte souligne également qu’il « pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat ». En d’autres termes, la loi étrangère peut également trouver application en tant que loi de police malgré le rattachement du contrat de travail au droit français. Il suffit pour cela que celui qui l’invoque démontre l’existence d’un lien entre l'ensemble du contrat et la loi d'un pays autre que celui auquel le contrat est soumise. L'application des dispositions impératives de tout autre pays doit donc être justifiée par leur nature et par leur objet. Il sera tenu compte des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non application. Le pouvoir donné au juge est quasiment discrétionnaire lorsque des règles impératives contradictoires de deux pays différents se veulent simultanément applicables à la même situation, et où un choix doit nécessairement être fait entre l'une et l'autre. La qualification de loi de police de l’une ou de l’autre règle est par conséquent déterminante pour le statut du salarié dont le contrat a été rompu.
1.2.2 L’application de la Directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services
La directive s'applique aux entreprises établies dans un État membre de l'Union européenne qui, dans le cadre d'une prestation de services transnationale, détachent provisoirement des travailleurs sur le territoire d'un autre État membre.
La définition du travailleur détaché est précisée par la directive « tout travailleur qui, pendant une période limitée, exécute son travail sur le territoire d'un État membre autre que l'État sur le territoire duquel il travaille habituellement, pour autant qu'il existe une relation de travail entre l'entreprise d'envoi et le travailleur pendant la période de détachement », laquelle recouvre concrètement trois situations de détachement parmi lesquelles figure le « détachement d'un travailleur par une entreprise de travail temporaire (missions d'intérim) ou par une entreprise qui met un travailleur à disposition (contrat de mise à disposition), dans une entreprise établie dans un autre État membre ».
Peuvent donc être visées les mises à dispositions de salariés refacturées à des filiales. En effet, selon, l’article 50 CE (nouveau) du Traité de Nice « sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes ».
Il résulte des dispositions de la directive que le prestataire de services doit respecter les dispositions légales, réglementaires et administratives étrangères en matière de périodes maximales de travail et périodes minimales de repos ; durée maximale des congés annuels payés ; taux de salaire minimal, y compris ceux majorés pour les heures supplémentaires, étant précisé que la notion de taux de salaire minimal est définie par la législation et/ou la pratique nationale(s) de l'État d'accueil ( par ex. les taux de salaire résultant de conventions collectives étendues, celles-ci étant d'application générale), celles des enfants et des jeunes ; l’égalité de traitement entre hommes et femmes et autres dispositions en matière de non-discrimination ; la sécurité, la santé et l’hygiène au travail ; les conditions de travail et d'emploi des femmes enceintes ou venant d'accoucher.
La jurisprudence récente de la Cour de Justice des Communautés européennes est pourtant très nuancée. Dans l'affaire Guiot, elle avait ainsi affirmé que le principe de libre prestation de services fait obstacle « à ce qu'un État membre impose, même par des lois de police et de sûreté, à une entreprise établie dans un État membre et exécutant temporairement des travaux dans le premier État, de verser pour chaque travailleur détaché des cotisations au titre du régime « timbres-intempérie » et « timbres-fidélité » et de délivrer à chacun d'eux une fiche individuelle, alors que cette entreprise est déjà soumise à des obligations essentiellement comparables ». Elle a réaffirmé dans l'arrêt Arblade que la qualification de loi de police ne soustrait pas les textes ainsi qualifiés au respect des dispositions du traité (CJCE 28 mars 1996, Guiot Aff. C-272/94. Rec. 1996 p. I-1905point 31).
La Cour a confirmé que les lois d'un Etat membre, même qualifiées de lois de police et de sûreté, ne s'imposent pas nécessairement à une entreprise établie dans un autre Etat membre et exécutant temporairement des travaux dans le premier Etat. Ainsi, dans un arrêt Mazzoleni du 15 mars 2001, la Cour, elle rappelle que les dispositions du Traité concernant la libre prestation de services et la libre circulation de travailleurs ne s'opposent pas à ce qu'un Etat membre impose à une entreprise établie dans un autre Etat membre et exécutant temporairement des travaux dans le premier Etat membre de payer aux travailleurs détachés la rémunération minimale fixée par les règles nationales de cet Etat, retient cependant que l'application de telles règles pourrait s'avérer disproportionnée lorsqu'il s'agit de salariés d'une entreprise établie dans une région frontalière qui sont amenés à effectuer, à temps partiel et pendant de brèves périodes, une partie de leur travail sur le territoire d'un, voire de plusieurs Etats membres autres que celui d'établissement de l'entreprise.
Il convient par conséquent d’être particulièrement vigilant sur la rédaction de l’acte qui va conduire à la mise à disposition du salarié.
1.3 Les conséquences du détachement au sein de l’Union européenne
Nous recommandons dans ce cadre de ne pas établir de contrat de travail avec l’entreprise accueillante. Concernant le lien de subordination, la persistance de ce lien tout au long du détachement se vérifiera normalement par la rémunération du salarié en mission par l’entreprise et par le paiement aux organismes français de l’ensemble des cotisations y afférent, le pouvoir de licenciement, le choix de la nature des fonctions et la détermination des conditions de travail constituant d’autres éléments â rechercher.
La rémunération par l’entreprise doit être effective mais la facturation du salaire par l’entreprise à une autre société est assimilée en pratique au versement effectif de la rémunération. Elle n’est en effet soumise à aucune condition particulière quant au lieu ou à la monnaie de son paiement. En principe l’entreprise d’origine continue à verser directement son salaire à l’intéressé mais rien ne s’oppose à ce qu’il soit versé par l’intermédiaire de l’entreprise où le salarié est détaché et dans la monnaie locale. Il convient pourtant d’être prudent en la matière et de laisser subsister des éléments de subordination.
Nous recommandons une convention tripartite (dans notre cas entre l’entreprise d’origine, l’entreprise d’accueil et le salarié), de mise à disposition dans laquelle sont rappelés :
- les conditions de la mise à disposition et la durée de celle-ci, dans le strict respect des conditions énoncées ci-dessus, (singulièrement la durée du détachement qui doit être conforme aux exigences du règlement 1408/71,
- les éléments du statut du salarié qui demeurent par définition maintenus,
- et précisés les dispositions spéciales applicables du fait du détachement.
Parce qu’il faut qu’il y a maintien du contrat de travail initial nous recommandons de mentionner un responsable hiérarchique au sein de la société d’origine auquel le salarié détaché doit, en principe, rapporter de son activité (mais non le DRH ou le DRH à l’international).
Nos recommandations de rédaction d’une convention tripartite de mise à disposition ou de détachement permettent, le cas échéant, d’argumenter avec une administration locale de sécurité sociale qui souhaiterait, au vu des caractéristiques de la mise à disposition d’un salarié à une filiale, faire cotiser le salarié au régime local de sécurité sociale.
Source : Maître Francis KESSLER et Maître David JONIN, Avocats
Contact : kessler@netpme.fr