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Ne pas confondre non-concurrence et concurrence déloyale 
Lorsqu’il quitte un emploi (que ce soit à la suite d’un licenciement ou d’une démission) le salarié a le droit d'exercer immédiatement une activité au service d'un autre employeur, même concurrent du précédent ; il peut également exercer à titre de travailleur indépendant ou constituer une société directement concurrente de celle qui l’employait jusqu'à la rupture de son contrat de travail.
Grave inconvénient pour l’employeur qui risque de voir ses secrets et son savoir-faire divulgués au profit d’un concurrent !
Pour éviter cela on peut intégrer dans le contrat de travail une clause de non-concurrence, par laquelle le salarié se voit interdire après son départ de l'entreprise l'exercice d'une activité professionnelle concurrente susceptible de porter atteinte aux intérêts de son ancien employeur.
Mais là, grave inconvénient pour le salarié qui se trouve empêché d’exercer un métier qui est le sien, empêché d’utiliser tout simplement son expérience professionnelle !
Une telle clause constitue une entrave au libre exercice de sa profession par un salarié. Et quand on a un métier, c’est précisément dans une entreprise concurrente que l’on a le plus de chances de retrouver un emploi…
Comment concilier ces intérêts contradictoires ?
La chambre sociale de la Cour de cassation contrôle avec rigueur les conditions de validité d'une telle clause qui doit être :
• écrite
• indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise
• limitée dans le temps
• limitée dans l'espace
• limitée quand à la nature de l'activité exercée, pour laisser au salarié la possibilité d'exercer une activité professionnelle
• assortie d'une contrepartie financière au bénéfice du salarié
Cette dernière condition, la contrepartie financière, a été rendue obligatoire par une série de trois arrêts de la Cour de cassation du 10 juillet 2002.
On notera au passage que dans notre système juridique c’est en principe au législateur d’édicter ce type de règles ; disons qu’en droit social nous sommes un peu anglo-saxons, la jurisprudence étant devenue de facto une véritable source de droit.
Avec constance et par petites touches successives, la Cour de cassation restreint progressivement les conditions de validité des clauses de non concurrence, au nom du principe fondamental de la liberté du travail.
Tout ce qui vient restreindre cette liberté doit être justifié par un intérêt légitime de l’entreprise (principe de proportionnalité) et assorti d’une contrepartie financière (bien qu’il n’y ait pas de critère en la matière, on retiendra que plus la restriction à la liberté du travail est grande, plus la contrepartie financière doit être importante).
Quelle différence entre non-concurrence et concurrence déloyale ?
Tandis que la clause de non-concurrence constitue une entrave au principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle, d’où la nécessité d’une contrepartie pécuniaire et des conditions de validité de plus en plus rigoureuses, la concurrence déloyale reste en toute hypothèse prohibée, pendant l’exécution du contrat comme après sa rupture.
La concurrence déloyale est une faute au sens de l’article 1382 du Code civil ; rappelons qu’il faut pour la mise en œuvre de la responsabilité civile :
• Une faute
• Un préjudice
• Un lien de causalité entre la faute commise et le préjudice subi
En pratique seront sanctionnés des agissements déloyaux entraînant un détournement de clientèle, une divulgation des secrets de l’entreprise, bref tout ce qui excède les limites d’une concurrence loyale.
Comment une entreprise doit-elle se protéger ?
C’est une évidence, l’entreprise doit se protéger si elle ne veut pas devenir la proie de ses concurrents.
On doit garder jalousement les secrets de fabrication, les fichiers clients, utiliser la combinaison des ressources du droit de la propriété intellectuelle (marques, brevets, droit d’auteur) ; c’est comme protéger sa maison des cambrioleurs : il n’y a pas un, mais des remèdes, pas une mais des recettes, des moyens qui, ensemble combinés, assureront l’efficacité de la protection.
On doit ensuite déterminer quels sont les salariés qui sont nécessairement dépositaires d’informations sensibles ; ceux-là sont les plus convoités par les concurrents, ils sont donc les plus dangereux, et c’est pourquoi on aura intérêt (même si cela coûte cher) à insérer dans leur contrat de travail une clause de non concurrence.
Les autres salariés, on aura soin de ne pas les mettre en situation d’avoir accès aux informations sensibles, ou en tout cas pas à toutes ; on pourra s’inspirer de l’organisation de l’armée ou des services secret (cloisonnement, strictes procédures d’accès, encodage, etc.).
Sans oublier qu’il ne faut pas tomber non plus dans un excès paranoïde. Un exemple connu en jurisprudence (Cassation sociale 14 mai 1992 n° 89-45300) est celui d’une entreprise de nettoyage qui avait voulu interdire à l’un de ses salariés d’occuper une activité concurrente pendant 4 années dans le département de l’entreprise et dans les départements limitrophes, clause déclarée nulle car non indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
Le salarié en cause était laveur de vitres…
(Avril 2007)
Contact : Me Olivier Meyer, Cabinet DMD-Avocats
Web : http://www.dmd-avocats.com