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Les conventions réglementées : une procédure à respecter

Pour éviter que le dirigeant d’une société par actions ne profite de ses fonctions pour conclure à son profit une convention désavantageuse pour la société dans laquelle il est en fonction, le Code de commerce prévoit un mécanisme d’autorisation préalable de certaines conventions conclues entre la société et l’un de ses dirigeants : les conventions réglementées.
Administrateur NetPME , mise à jour le

Le Code de commerce prévoit un mécanisme d’autorisation préalable de certaines conventions conclues entre la société et l’un de ses dirigeants pour éviter de conclure à son profit une convention désavantageuse pour la société.
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (loi NRE) a ensuite élargi au-delà du cercle des dirigeants, et notamment à certains actionnaires, la liste des personnes devant respecter la procédure des conventions réglementées pour conclure une convention avec la société. Enfin, la loi de Sécurité financière du 1er août 2003 a apporté certains assouplissements. 

I) Le champ d’application des conventions réglementées

Avant la loi NRE, le champ d’application des conventions réglementées était limité aux hypothèses d’un dirigeant qui conclut avec la société une opération dans laquelle il a un intérêt, direct ou indirect.

Il est toutefois apparu au législateur que les risques de conflits d’intérêts ne se situaient pas seulement au niveau des dirigeants de la société. Un associé disposant d’une part importante des droits de vote peut en effet également imposer à la société dont il est actionnaire une convention préjudiciable. La loi NRE a donc élargi le champ d’application des conventions réglementées requérant une autorisation préalable.

Sont visées par l’article L. 225-38 du Code de commerce, tel que modifié, les conventions suivantes:

Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.

Un seuil de 5% des droits de vote avait été fixé par la loi NRE, mais la Loi de Sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 a assoupli cette mesure en portant le seuil à 10%.

Un texte similaire existe pour les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance (article L. 225-86 du Code de commerce) :

Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil de surveillance.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.

Alors que le texte antérieur à la loi NRE ne visait que les conventions conclues entre la société et l’un de ses dirigeants, la formule issue de la loi NRE élargit le champ d’application des conventions réglementées à des personnes qui ne sont pas dirigeants.

Le texte vise d’une part les conventions conclues avec un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% (à titre de comparaison, il convient de rappeler que dans la SARL, toutes les conventions conclues entre la société et un associé sont soumises à la procédure des conventions réglementées, quel que soit le nombre de droits de vote détenus par cet associé). Pratiquement, cela signifie que les conventions conclues entre une société mère et sa filiale doivent faire l’objet d’une autorisation préalable (c’était déjà le cas, avant la loi NRE, si ces sociétés avaient des dirigeants communs, mais la disposition est nouvelle dans les autres cas).

D’autre part, le nouveau texte vise le cas des conventions conclues, s’agissant d’une société actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10%, entre la société la contrôlant et la société dont elle est actionnaire. L’hypothèse envisagée est la suivante :

  • la société A est actionnaire de la société B dans laquelle elle dispose de plus de 10% des droits de vote;
  • la société C contrôle la société A ;
  • les conventions conclues entre la société B et la société C entrent, au niveau de la société B, dans le champ d’application des conventions réglementées.

Nous vous proposons de revenir sur la procédure d’autorisation préalable applicable à ces conventions.

II) La procédure applicable aux conventions réglementées dans la SA

On relèvera tout d’abord que si le champ d’application des conventions réglementées a été élargi par la loi NRE, la procédure applicable à ces conventions n’a pas été modifiée.

Dans la SA, les personnes devant se soumettre à la procédure des conventions réglementées (voir le début de l’article) doivent obtenir l’autorisation du conseil d’administration avant de pouvoir conclure la transaction envisagée. L’intéressé est donc tenu d’informer le conseil d’administration dès qu’il a connaissance d’une telle convention. Lors du vote du conseil d’administration approuvant ladite convention, l’intéressé, s’il est administrateur, ne peut pas prendre part au vote.

Le président du conseil d’administration est tenu d’informer les commissaires aux comptes de toutes les conventions réglementées autorisées par le conseil d’administration.

L’assemblée générale des actionnaires devra se prononcer sur ces conventions à l’occasion d’un vote (l’intéressé ne prenant pas part au vote et ses actions n’étant pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité), sur la base d’un rapport spécial présenté par les commissaires aux comptes.

Même en cas de désapprobation d’une convention réglementée par l’assemblée générale, la convention produira ses effets à l’égard des tiers (sauf en cas de fraude). Toutefois, les conséquences préjudiciables à la société pourront être mises à la charge de l’intéressé (et éventuellement des membres du conseil d’administration). L’approbation de l’assemblée générale n’est donc pas une condition de validité de la convention.

Il en va par contre autrement de l’autorisation préalable du conseil d’administration: s’il n’y a pas eu d’autorisation préalable, il est possible de demander la nullité de la convention si celle-ci a eu des conséquences dommageables pour la société. Cette action en nullité se prescrit par trois ans. Le défaut d’autorisation préalable du conseil d’administration peut être régularisé postérieurement par un vote de l’assemblée générale pris au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.

III) Un assouplissement aux conventions réglementées: les conventions libres

Certaines conventions entrant normalement dans le champ d’application des conventions réglementées (voir le début de l’article) n’auront pas à faire l’objet d’une autorisation préalable car elles portent sur des opérations courantes conclues à des conditions normales (on parle alors de « conventions libres« ).

Article L. 225-87 du Code de commerce :

« Les dispositions de l’article L. 225-86 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Toutefois, ces conventions, sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, sont communiquées par l’intéressé au président du conseil de surveillance. La liste et l’objet en sont communiqués par le président aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires aux comptes. »

  • des opérations courantes: il s’agit d’opérations effectuées de manière habituelle avec la société dans le cadre de son activité (c’est par exemple le cas d’une société de déménagement qui déménage les meubles d’un administrateur).
  • conclues à des conditions normales: l’opération ne doit pas être réalisée à des conditions préférentielles (dans notre exemple, si l’administrateur est facturé pour le déménagement au même prix que tout autre client, l’opération est conclue à des conditions normales).

Avant la loi NRE, les conventions libres conclues avec une SA ne faisaient l’objet d’aucune réglementation et pouvaient être conclues tout à fait librement (ni les commissaires aux comptes ni les actionnaires n’avaient à être informés de la conclusion de ces conventions). Dans un souci de prévention des conflits d’intérêt, la loi NRE a créé une obligation d’information sur les conventions libres conclues par la société.

Le texte des conventions libres doit donc être communiqué par l’intéressé au président du conseil d’administration. Cette obligation pouvait se révéler lourde à gérer sur un plan administratif. La Loi de Sécurité financière du 1er août 2003 a donc précisé que l’obligation de communiquer le texte des conventions libres ne s’applique pas “lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties”. Si la convention libre n’est pas significative, elle n’a donc pas à être communiquée.

Si la convention libre ne bénéficie pas de l’exception (elle est donc significative), elle doit être communiquée au président du conseil d’administration. Le président du conseil d’administration doit à son tour communiquer la liste et l’objet desdites conventions aux membres du conseil d’administration et aux commissaires aux comptes. Les commissaires aux comptes n’ont pas à établir de rapport sur ces conventions libres. Toutefois, tout actionnaire a le droit d’obtenir communication de la liste et de l’objet des conventions libres. Il s’agit donc simplement d’une information, aucune approbation n’étant requise (à la différence des conventions réglementées).

Me Marc-Etienne SEBIRE
sebire@netpme.fr



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