Les règles du cumul d'emplois

La problématique du cumul d’emploi ne touche pas que les salariés du secteur privé. Ainsi, les employeurs peuvent être confrontés à la situation où la personne qu’il souhaite embaucher est fonctionnaire.

Le régime du cumul des activités des agents publics a été modifié par les lois du 2 février 2007 sur la modernisation de la fonction publique et du 3 août 2009 sur la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique. Le principe reste l’interdiction de cumul d’activités pour les agents public mais les exceptions se sont multipliées.

Le principe : l’interdiction de cumul d’activités
L’article 25 paragraphe I de la loi du 13 juillet 1983 dispose que « les fonctionnaires et les agents non titulaires de droit public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ».

Les activités privées suivantes sont interdites, y compris si elles sont à but non lucratif :

• la participation aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but non lucratif ;
• la consultation, l’expertise et le fait de plaider en justice des litiges concernant une personne publique, même devant une juridiction étrangère ou internationale (sauf si cette prestation s’exerce au profit d’une personne publique) ;
• la prise d’intérêt (directement ou par personnes interposées) dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernière, si elle est de nature à compromettre leur indépendance.

Toutefois, cette interdiction ne s’applique pas au fonctionnaire ou agent non titulaire de droit public qui, après déclaration à l’autorité administrative, crée ou reprend une entreprise. Elle ne concerne pas non plus le lauréat d’un des concours de la fonction publique qui, par ailleurs, participe aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but non lucratif.

Les dérogations au principe
Ce principe général connaît plusieurs exceptions, permettant aux fonctionnaires d’exercer une activité accessoire. Ces exceptions peuvent être regroupées sous trois catégories :

• 1. Le fonctionnaire peut cumuler son activité avec une autre, à condition qu’elle soit dans la liste des activités par accessoire fixée dans le décret du 2 mai 2007. Ce texte vise les activités suivantes :

– les expertises ou de consultation auprès d’une entreprise ou un organisme privé ;
– l’enseignement ou la formation ;
– activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l’éducation populaire ;
– les activités agricoles dans des exploitations agricoles non constituées sous forme sociale ou, si elles sont sous forme sociale, que l’agent public n’exerce pas les fonctions dirigeantes de l’entreprise ;
– activité de conjoint collaborateur au sein d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale mentionnée à l’article R. 121-1 du code de commerce ;
– l’aide à domicile à un ascendant, un descendant, à son conjoint, à son partenaire pacsé, ou à son concubin, permettant à l’agent de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide ;
–  travaux de faible importance réalisés chez des particuliers ;
– services à la personne et vente de biens fabriqués personnellement par l’agent.

Ce type de cumul n’est pas limité dans le temps et il est ouvert aux agents à temps complet ou partiel.

• 2. Le fonctionnaire peut profiter de mesures de cumul particulières quand il reprend ou crée une entreprise. Le fonctionnaire ou l’agent non titulaire de droit public peut créer ou reprendre une entreprise sous quelque statut que se soit, dans tout secteur d’activité. Ce cumul est soumis à l’avis de la commission de déontologie. Le fonctionnaire bénéficiant de ce cumul peut bénéficier de droit d’un temps partiel. Cependant ce cumul est limité dans le temps. L’article 33 de la loi du 3 aout 2009 prévoit qu’il ne peut être exercé au-delà de 3 ans. Auparavant, le délai maximal était de 2 ans.
• 3. Les agents à temps non complet ayant une durée inférieure ou égale à 70 % de la durée légale du travail (article 34 de la loi du 3 aout 2009). Cette dérogation au principe de non cumul permet au fonctionnaire d’exercer une activité complémentaire quel qu’en soit l’objet, ou bien une autre activité publique, après simple information de l’administration. La pratique d’un tel cumul n’est pas limitée dans le temps.

En d’autres termes, le fonctionnaire peut, sous n’importe quelle forme sociale, exercer sans limitation de temps une activité désignée par le décret du 2 mai 2007. Il peut, pour d’autres types d’activités, créer ou reprendre une entreprise pour une durée maximale de trois ans. Enfin, si l’agent exerce son activité à temps non complet, il peut exercer une activité complémentaire quel que soit son domaine.

Le principe
Le cumul d’emploi pour un salarié du secteur privé se manifeste par l’exécution de plusieurs contrats de travail à temps partiel ou d’un contrat de travail à temps complet et d’un autre à temps partiel.
Le salarié du secteur privé, à temps complet ou partiel, peut cumuler plusieurs emplois, à condition de respecter la réglementation sur la durée maximale du travail. (Article L8261-1 du Code du travail).

Cette durée maximale des emplois cumulées ne doit pas dépasser la durée maximale hebdomadaire de 48 heures et de 44 heures calculées sur une période quelconque de 12 semaines consécutives (articles L.3121-35 et L.3121-36 du code du travail). Elle ne doit pas non plus dépasser celle quotidienne de 10 heures (article L.3121-34 du code du travail).

Le code du travail souligne en conséquence, d’une part, que nul ne peut recourir aux services d’une personne qui contrevient aux dispositions évoquées ci-dessus (article L.8261-2 du code du travail). Et, d’autre part, que le non-respect de ces dispositions est sanctionné de l’amende prévue pour les contraventions de cinquième classe (articles R.8262-1 et R.8262-2 du code du travail).

Les exclusions prévues par le code du travail
L’article L.8261-3 du code du travail prévoit que pour l’exercice de certaines activités ne sont pas soumises à cette limite du temps :

• Les travaux d’ordre scientifique, littéraire ou artistique et les concours apportés aux œuvres d’intérêt général (enseignement, éducation, bienfaisance).
• Les travaux effectués pour son propre compte ou à titre gratuit sous forme d’une entraide bénévole.
• Les travaux ménagers de peu d’importance effectués chez des particuliers pour leurs besoins personnels.
• Les travaux d’extrême urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage.

L’éventualité d’une présomption
Il se peut qu’un ensemble d’éléments laisse présumer que l’organisation du travail constitue une infraction des dispositions précitées. Dans ce cas, l’inspecteur du travail peut demander au chef d’entreprise et exiger des ouvriers ou employés concernés, une attestation écrite certifiant qu’ils respectent ces dispositions (article D.8261-2 du code du travail).

La signature d’une clause d’exclusivité rend impossible l’exercice d’une autre activité professionnelle. Dans cette éventualité, c’est le contrat de travail qui interdit le cumul d’emplois salariés ou non. Pour une telle clause limitant la liberté du salarié, la jurisprudence soumet sa validité au respect de certaines conditions (Cass. Soc. 11 juillet 2000) :

• elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
• elle doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir ;
• elle doit être proportionnée au but recherché.

Lorsque le salarié travaille à temps partiel, les juges considèrent de façon systématique que ces conditions ne sont pas remplies et qualifie cette clause d’illicite.

L’objectif de ce contrat est la réalisation de travaux de vendanges. Ce sont les préparatifs et la réalisation des vendanges ainsi que le rangement du matériel. Le contrat « vendanges » est un contrat de travail à durée déterminée (maximum un mois). Il peut faire l’objet de contrats successifs plafonnés à une durée cumulée de deux mois maximum sur une phase de douze mois. Le contrat précise la durée pour laquelle il est conclu. A défaut, il est réputé être établi pour une durée qui court jusqu’à la fin des vendanges.
Il n’y a pas d’interdiction de cumul d’emplois pour le contrat « vendanges ». Les salariés et les agents publics peuvent conclure ce contrat de façon licite. Cette activité peut être exercée durant les congés payés.
Depuis l’ordonnance du 12 mars 2007, les dispositions relatives au contrat vendanges sont insérées dans le code rural (articles L718-4 à L718-6).

Dans certaines professions, la réglementation restreint ou interdit l’exercice d’une autre activité. Cette restriction nécessaire à des considérations déontologiques, a pour objectif d’entretenir une certaine confiance entre une profession, notamment libérale, et le public. C’est le cas de l’avocat non salarié dont la profession est incompatible avec une activité à caractère commercial ou un emploi salarié. Tout comme le médecin qui n’a pas la possibilité d’exploiter une officine pharmaceutique.

L’exercice d’une activité indépendante ne prohibe pas celle d’un emploi salarié en parallèle. Le cumul est possible puisque seule l’activité salariée est soumise à la réglementation sur la durée du travail. Dès lors, le salarié peut exercer une activité accessoire comme auto-entrepreneur, ou sous une forme sociale. En revanche, le salarié doit respecter la procédure exposée ci-dessus.

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