Toutes nos réponses aux questions des chefs d'entreprise - Page 53

Le salarié du secteur privé à temps complet ou partiel peut exercer plusieurs emplois, à condition que son premier contrat de travail ne le lui interdise pas. En effet, la présence dans le contrat de travail d’une clause d’exclusivité rend impossible pour le salarié l’exercice d’une autre activité professionnelle, salariée ou non. Il doit également respecter la réglementation sur la durée maximale du temps de travail (article L 8261-1 du Code du travail). La durée maximale des emplois cumulés ne doit ainsi pas dépasser la durée maximale hebdomadaire de 48 heures et de 44 heures calculées sur une période quelconque de 12 semaines consécutives (articles L.3121-35 et L.3121-36 du code du travail) mais, également, celle quotidienne de 10 heures (article L.3121-34 du code du travail). Cependant, une convention collective peut prévoir une durée supérieure. Le code du travail souligne, d’une part, que nul ne peut recourir aux services d’une personne qui contrevient aux dispositions évoquées ci-dessus (article L.8261-2 du code du travail). Et, d’autre part, que le non-respect de ces dispositions est sanctionné de l’amende prévue pour les contraventions de cinquième classe d’un montant de 1.500 euros maximum. (Articles R.8262-1 et R.8262-2 du Code du travail).  

Vous pouvez effectivement effectuer des achats pour le compte de la société en formation. Pour ce faire, il vous faudra bien le préciser à votre correspondant. Vous devrez ensuite faire la liste de ces différents contrats et de leurs conséquences pour la société (leur coût). Cette liste devra être annexée aux statuts (vous aurez dans les statuts une clause sur "les actes passés pour le compte de la société en formation"). Si vous avez respecté toute la procédure, l'immatriculation de la société emportera automatiquement reprise par la société de ces contrats (et vous pourrez alors vous faire rembourser des sommes avancées).

La réponse à cette question dépend du contenu du contrat qui vous lie à votre employeur. Si ce contrat ne comporte pas de clause de non concurrence, alors vous pouvez « aller chez la concurrence » librement. Toutefois, cette situation est assez rare. Dans la plupart des cas, le contrat de travail précise une clause de non concurrence La clause de non concurrence fait l’objet d’évolutions jurisprudentielles constantes. Pour être valable, la jurisprudence impose ainsi qu’elle respecte plusieurs conditions :   elle doit être inscrite dans le contrat de travail, elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, son application doit être limitée dans le temps et dans l’espace, elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, elle doit prévoir le versement par l’employeur d’une contrepartie financière qui ne peut être dérisoire, la clause doit fixer le délai raisonnable imparti à l’employeur pour renoncer à l’application de cette clause. A défaut de stipulation, l’employeur doit prendre position au jour de la notification du licenciement. Un arrêt récent rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 13 juillet 2010 précise encore le régime de cette clause. Dans cet arrêt, la haute juridiction précise le délai imparti à l’employeur pour signifier sa renonciation à l’application de la clause de non concurrence. Dans les faits, la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de la salariée comportait une durée de 24 mois assortie d’une contrepartie financière égale à 1/3 du salaire. Le litige est né car l’employeur s’était réservé la faculté de dispenser la salariée de l’exécution de la clause ou d’en réduire la durée, soit au moment du départ, soit pendant sa durée d’exécution. La durée du versement de la contrepartie financière étant alors réduite d’autant. Après avoir été licenciée le 6 février son employeur a dénoncé la clause le 30 avril. Les magistrats ont considérés qu’un tel mécanisme de mise en œuvre avait pour effet de « laisser la salariée dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler. » Dès lors, la Cour de cassation a considéré que « la clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture, de renoncer à la clause de non concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci doit être réputée non écrite ». De plus, le contrat prévoyait que la contrepartie financière de la clause était fonction de la date de renoncement de l’employeur à l’exécution de cette dernière. Or, la Cour a estimé qu’en l’absence de dispositions conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l’employeur à la clause de non concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s’il libère le salarié de son obligation de non concurrence au moment du licenciement.  

Lors de la demande d'immatriculation au RCS, il est possible d'installer le siège de la société au domicile de son représentant légal (le gérant), sans limitation de durée, sauf dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires (article L. 123-11-1 du Code de commerce). Dans votre cas, une stipulation contractuelle semble vous en empêcher. L'article L. 123-11-1 du Code de commerce prévoit dans ce cas qu'une telle domiciliation demeure néanmoins possible, mais, dans ce cas, pour une durée ne pouvant ni excéder cinq ans à compter de la création de la société, ni dépasser le terme légal, contractuel ou judiciaire de l’occupation des locaux. L’existence de dispositions législatives ou de stipulations contractuelles contraires oblige par ailleurs à notifier, préalablement au dépôt de la demande d’immatriculation de la société, au bailleur, au syndicat de la copropriété ou au représentant de l’ensemble immobilier son intention d’user de la faculté prévue par l’article L. 123-11-1 du Code de commerce (vous devrez donc faire parvenir un courrier à votre propriétaire). A noter dans ce cas que vous ne pourrez pas exercer d'activité à votre domicile (recevoir de la clientèle par exemple)... C'est simplement une domiciliation.

Depuis la loi du 3 aout 2009, modifiant l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983, fixant les droits et obligations des fonctionnaires, un fonctionnaire ou un agent non titulaire de droit public peut, sous certaines conditions, être gérant de sa future société. Le principe selon lequel les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public ne peuvent pas participer aux organes de direction de société demeure. Cependant, un fonctionnaire peut, sous réserve de l’accord de l’administration dont il relève, créer ou reprendre une entreprise. La décision de l’administration nécessite l’avis de la commission de déontologie. Il peut exercer ce cumul pendant 2 ans, prorogeable une fois