Le code du travail permet au salarié qui souhaite créer ou de reprendre une entreprise (ou exercer des responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante) de bénéficier, sous certaines conditions, d’un congé pendant lequel son contrat de travail est suspendu ou d’une période de travail à temps partiel.
Congé pour création d’entreprise : conditions d’ouverture
Le congé ou le travail à temps partiel est ouvert au salarié dans trois cas distincts :
1. la création d’entreprise ;
2. la reprise d’entreprise ;
3. l’exercice de responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante.
Pour bénéficier d’un congé ou d’une période de travail à temps partiel, le salarié doit justifier d’une ancienneté fixée par accord d’entreprise ou de branche ou, à défaut d’accord, de 24 mois dans l’entreprise, consécutifs ou non. L’ancienneté acquise dans une autre entreprise du même groupe est prise en compte. Elle s’apprécie à la date du départ en congé ou de la période de travail à temps partiel.
En revanche, dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’employeur peut refuser d’accorder un congé ou un passage à temps partiel si le salarié fait sa demande moins de 3 ans après une précédente création ou reprise d’entreprise (ou après le début de l’exercice de responsabilités au sein d’une jeune entreprise innovante).
Modalités d’application du congé pour création d’entreprise
La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel, ainsi que le nombre de renouvellements possibles, sont ceux fixés par accord d’entreprise ou, à défaut, de branche. A défaut d’accord, la durée maximale est d’un an. Elle peut être prolongée au plus d’un an.
En cas de travail à temps partiel, il est nécessaire de conclure un avenant au contrat de travail du salarié, fixant la nouvelle durée du travail. Toute prolongation de cette période à la demande du salarié donne lieu à la signature d’un nouvel avenant dans les mêmes conditions.
La rémunération du salarié sera proratisée.
Par ailleurs, le contrat de travail ne doit pas prévoir de clause d’exclusivité, celle-ci étant interdite dans les contrats à temps partiel.
Formalités de mise en place du congé pour création d’entreprise
Demande du salarié
Sauf modalités différentes prévues par un accord d’entreprise ou de branche, le salarié doit adresser à l’employeur, au moins deux mois avant le début du congé ou la période de travail à temps partiel, une demande l’informant de sa volonté, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge.
Cette lettre doit mentionner l’activité de l’entreprise que le salarié prévoit de créer ou de reprendre (ou les responsabilités de direction qu’il souhaite exercer au sein de la jeune entreprise innovante). Le salarié doit également y préciser la date de départ en congé souhaitée ou celle du passage à temps partiel, ainsi que la durée envisagée de son congé ou activité à temps partiel.
Par ailleurs, en cas de travail à temps partiel, le salarié doit indiquer l’amplitude de la réduction souhaitée de son temps de travail.
En cas de prolongation du congé ou de la période de travail à temps partiel, l’information de l’employeur doit se faire dans les mêmes conditions, deux mois avant le terme de la période initiale.
Réponse de l’employeur
Dans les 30 jours de la demande du salarié, l’employeur doit informer ce dernier, par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge soit :
1. de son accord sur la date de départ choisie par le salarié ;
2. du report du congé ou du travail à temps partiel pour création d’entreprise ;
3. du refus motivé du congé, du renouvellement ou du travail à temps partiel pour création d’entreprise.
A défaut de réponse de la part de l’employeur dans un délai de 30 jours à compter de la demande du salarié, son accord est réputé acquis.
Cas de report du congé pour création d’entreprise
Report discrétionnaire
L’employeur peut différer le départ en congé ou le début de la période de travail à temps partiel dans la limite de six mois à compter de la demande. Il s’agit d’un report discrétionnaire, que l’employeur n’a donc pas à motiver.
Report pour limiter le nombre d’absences simultanées dans l’entreprise
Congé pour création d’entreprise
Dans toutes les entreprises, le départ en congé peut être différé par l’employeur si :
- le pourcentage de salariés simultanément absents de l’entreprise au titre du congé pour création d’entreprise, pour l’exercice des responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante et au titre du congé sabbatique dépasse le pourcentage de l’effectif de l’entreprise défini par accord d’entreprise ou de branche ou, à défaut d’accord, 2% de l’effectif ;
- le nombre de jours d’absence prévu au titre de ces congés dépasse un nombre total de jours de travail effectués qui peut être défini par un accord d’entreprise ou de branche. A défaut d’accord, le quota est fixé à 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé. Pour permettre le départ en congé d’un salarié, cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois.
Travail à temps partiel pour création d’entreprise
Dans les entreprises de 300 salariés et plus, l’employeur peut différer la signature du ou des avenants aux contrats de travail, si le pourcentage de salariés de l’entreprise passant simultanément à temps partiel pour création ou reprise d’entreprise ou exercice de responsabilités de direction dans une jeune entreprise innovante dépasse un pourcentage de l’effectif de l’entreprise qui peut être défini par accord d’entreprise ou de branche. A défaut d’accord, le quota est fixé à 2% de l’effectif.
Dans les entreprises de moins de 300 salariés seul le report discrétionnaire est envisageable lorsque le salarié demande l’aménagement de son contrat de travail.
Cas de refus du congé pour création d’entreprise
Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’employeur peut refuser un congé ou un passage à temps partiel si :
- L’employeur estime, après avis du comité social et économique (CSE) ou du comité d’entreprise (CE) ou, à défaut de CE, des délégués du personnel, que ce congé ou ce temps partiel aura des conséquences préjudiciables pour l’entreprise ;
- Le salarié demande ce congé ou ce temps partiel moins de 3 ans après une précédente création ou reprise d’entreprise ou après le début de l’exercice de responsabilité au sein d’une jeune entreprise innovante.
Dans ce cas,
l’employeur doit procéder aux formalités suivantes, à peine de nullité :
- préciser le motif de son refus ;
- porter ce refus à la connaissance du salarié.
Le refus de l’employeur peut être contesté par le salarié directement devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes. Cette contestation doit intervenir dans les 15 jours à compter de la réception de la lettre de refus.
A noter : le fait pour l’employeur d’accorder un congé à temps plein alors que le salarié avait fait la demande d’un aménagement de son travail en temps partiel, s’analyse en un refus. Ce refus doit donc être motivé sous peine de nullité. Le salarié peut, dès lors, saisir directement le bureau de jugement du conseil des prud’hommes.
Le statut du salarié pendant le congé pour création d’entreprise
Pendant le congé, le contrat de travail est suspendu, mais pas rompu. Le salarié n’est donc pas rémunéré (sauf dispositions conventionnelles contraires), mais il est en revanche tenu de respecter une obligation de loyauté envers l’entreprise, ainsi que la clause de non-concurrence, conformément à ses obligations contractuelles.
Le report de congés payés
Le salarié peut demander un report des jours de congés payés (CP) qui lui sont dus, selon des modalités qui peuvent être fixées par un accord d’entreprise ou de branche.
A défaut d’accord collectif sur le sujet, le salarié peut demander le report des congés payés jusqu’à la date de départ en congé et sur six années maximum. Ce report ne concerne que les CP dus au-delà de 24 jours ouvrables, c’est-à-dire la cinquième semaine de CP.
Lors de son départ en congé, le salarié perçoit alors une indemnité compensatrice concernant les congés payés dont il n’a pas bénéficié. Cette indemnité est également versée dans l’éventualité d’une rupture du contrat de travail (sauf si l’employeur a l’obligation d’adhérer à une caisse de congés payés.
L’issue du congé pour création d’entreprise
A la fin du congé ou du temps partiel, le salarié peut rompre son contrat de travail pour se consacrer à son entreprise.
A défaut, le salarié à temps partiel retrouve une activité à temps plein, tandis que le salarié en congé retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire. En cas de nécessité, il bénéficie d’une réadaptation professionnelle pour faire face à un changement de techniques ou de méthodes de travail.
L’employeur n’a aucune obligation de réemployer son salarié avant la fin de son congé. Il en est de même pour le salarié à temps partiel qui ne peut prétendre à exercer son activité à temps plein avant la date fixée par l’avenant.
Le salarié informe ainsi son employeur qu’il demande à être réemployé ou qu’il va rompre son contrat de travail par lettre recommandée avec avis de réception trois mois, au moins, avant la fin de son congé. Dans le cas d’une rupture, les conditions applicables sont celles prévues dans le contrat de travail, sauf en ce qui concerne le préavis. Le salarié fait donc l’objet d’une dispense d’indemnité de rupture.
