fiche

Pacte d'actionnaires, sachez le négocier !

Cette fiche conseil vous apporte un éclairage très utile sur les erreurs à éviter lors de la négociation d'un pacte d'actionnaires.

Pacte d'actionnaires, sachez le négocier !

Pacte d’actionnaires : introduction 

En complément des statuts de la société, le pacte d’actionnaires (dans une SA) et le pacte d’associés (dans une SARL) sont des instruments très utiles pour organiser les relations entre les différents associés d’une société. Par exemple, lors de l’entrée d’investisseurs dans le capital de la société, il sera souvent demandé aux dirigeants et actionnaires majoritaires de souscrire un certain nombre d’engagements en signant avec les investisseurs un pacte d’actionnaires.

Même lorsque l’accueil d’un nouveau partenaire (notamment financier) est attendue avec impatience, l’actionnaire qui se voit proposer un pacte d’actionnaires ne doit pas le signer les yeux fermés :

  • si certaines clauses sont classiques et ne posent pas de difficultés particulières,
  • d’autres méritent d’être négociées
  • et quelques-unes unes doivent être (dans la mesure du possible) refusées.

Besoin d’un conseil personnalisé pour votre pacte d’associés ? Contactez Maître Marès.

La SAS : une alternative au pacte d’actionnaires ?

Depuis que la SAS (société par actions simplifiée) est ouverte aux personnes physiques (cette forme de société était initialement réservée aux personnes morales ayant un capital très important), elle est devenue une excellente alternative au couple traditionnel statuts de SA / pacte d’actionnaires extra-statutaire. Comme il est possible de prévoir dans les statuts d’une SAS la quasi-totalité des clauses que l’on trouve habituellement dans les pactes extra-statutaires, la SAS est souvent présentée à juste titre comme un véritable pacte d’actionnaires institutionnalisé.

L’insertion des clauses dans les statuts offre une meilleure efficacité : ces clauses sont opposables à tous les actionnaires, présents et futurs, et leur violation pourra plus facilement être sanctionnée par la nullité de l’opération litigieuse (ainsi, l’article L. 227-15 du Code de commerce prévoit expressément pour la SAS que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle« ).

Il convient toutefois de garder à l’esprit que les statuts de la SAS doivent être déposés au greffe (les tiers peuvent donc en prendre connaissance), ce qui peut justifier la signature d’un pacte d’actionnaires extra-statutaire même entre associés d’une SAS.

Malgré la diversité des rédactions retenues par les praticiens, il est possible de classer les clauses des pactes d’actionnaires en deux grandes catégories, à savoir celles qui sont relatives au capital et celles qui organisent l’exercice du droit de vote. Nous vous proposons ci-dessous une description de ces clauses, accompagnée de quelques conseils à l’attention des dirigeants ou des actionnaires sur l’attitude qu’il leur convient d’adopter lorsqu’il leur est demandé de signer un pacte d’actionnaires.

Les clauses d’un pacte d’actionnaires relatives au capital

Par mesure de simplification et pour éclairer ces développements, nous prendrons une hypothèse où une personne, que nous appellerons « Monsieur Fondateur », accueille dans le capital de sa société un groupe d’investisseurs : les investisseurs acceptent d’apporter des fonds à la société en souscrivant au capital de celle-ci, à la condition que Monsieur Fondateur signe le pacte d’actionnaires qui lui est présenté. Quelles sont les clauses sur lesquelles Monsieur Fondateur doit être particulièrement vigilant ?

  • La clause de préemption

La stipulation d’une clause de préemption permet au bénéficiaire de la clause d’acquérir, par préférence à toute autre personne, les actions ou les parts sociales dont un associé souhaiterait se défaire. La clause de préemption donne donc la faculté à son bénéficiaire d’augmenter sa participation actuelle dans la société en se portant acquéreur des actions en passe d’être cédées. Cette clause est très classique et peut facilement être acceptée. Monsieur Fondateur doit toutefois vérifier qu’elle n’est pas réservée aux investisseurs et qu’il pourra également, si l’occasion se présente, la faire jouer à son bénéfice. Pour plus de détails sur cette clause, vous pouvez consulter la fiche pratique sur « La clause de préemption« .

  • La clause d’agrément

Le but d’une clause d’agrément est d’éviter l’intrusion d’un tiers dans le cercle des associés d’une société. Du fait de cette clause, l’associé qui souhaite céder ses actions ou ses parts sociales devra obtenir, préalablement à la cession, l’agrément de la société. Cette clause est également très classique et Monsieur Fondateur pourra avoir à son égard la même attitude que pour la clause de préemption. Pour plus de détails sur cette clause, vous pouvez consulter la fiche pratique sur « La clause d’agrément dans la SA et la SAS« .

  • La clause d’inaliénabilité

Pour garantir une stabilité parfaite dans l’identité et le poids respectif des différents actionnaires de la société, il est possible de stipuler une clause d’inaliénabilité : celle-ci interdit à un actionnaire de céder les actions qu’il possède pendant une période définie dans le pacte. Cette clause peut notamment être intéressante pour figer un noyau dur. Comme cette clause porte une atteinte très importante au droit de propriété (puisqu’elle interdit à une personne de céder un bien dont elle est pourtant propriétaire), elle doit, pour être valable, respecter des conditions très strictes : une clause d’inaliénabilité doit être limitée dans le temps et être justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Il est probable que les investisseurs exigent de Monsieur Fondateur l’engagement de ne pas céder ses actions pendant un certain temps : les investisseurs recherchent avant tout à valoriser leur investissement. Ils veulent donc que la société se développe, ce qui suppose généralement que Monsieur Fondateur, qui connaît parfaitement la société, conserve ses actions et continue d’œuvrer au développement de la société. Dans la mesure du possible, il est bien évidemment préférable pour Monsieur Fondateur de ne pas souscrire cet engagement qui limite de façon stricte ses possibilités de sortie de la société.

  • Les clauses permettant la sortie d’un associé

Plusieurs clauses ont pour objet de faciliter la sortie d’un associé de la société, que ce soit sur l’initiative de l’associé sortant ou de façon forcée. Par exemple, la clause de sortie alternative (également appelée clause de sortie prioritaire ou de sortie conjointe) permet à un associé de céder ses droits sociaux à l’occasion de la sortie d’un autre associé. Par exemple, les investisseurs pourront se faire consentir par Monsieur Fondateur l’engagement, s’il cède ses actions et le contrôle de sa société, d’obtenir préalablement de l’acquéreur qu’il rachète également les actions détenues par les investisseurs aux même conditions de prix.

Dans une autre optique, la clause dite de « roulette russe » (entre autres appellations) permet, en cas de désaccord entre deux associés, de provoquer la sortie d’un de ces deux associés : avec une telle clause, les investisseurs vont pouvoir proposer à Monsieur Fondateur de lui racheter ses actions : si Monsieur Fondateur refuse, il sera contraint de racheter les actions des investisseurs (dans cet exemple, Monsieur Fondateur n’a que deux options : soit il rachète les actions des investisseurs, soit il doit leur vendre celles qu’il possède ; l’une des deux parties va donc devoir quitter la société). Ces clauses sont fréquentes, mais leurs effets peuvent être très différents selon la rédaction retenue.

Une simple clause de sortie alternative est classique, mais Monsieur Fondateur doit bien avoir conscience que s’il accepte cette clause, il devra par la suite, s’il veut céder ses actions, obtenir de son acquéreur potentiel l’engagement d’également acquérir les actions détenues par les investisseurs (ce qui peut être très difficile à obtenir si les investisseurs possèdent un grand nombre d’actions : l’acquéreur qui était d’accord pour acheter les actions de Monsieur Fondateur pourrait renoncer à la transaction s’il doit également acheter les actions détenues par les investisseurs).

Plus rares, les clauses de « roulette russe » ou clauses similaires peuvent, elles, s’avérer très dangereuses. Cette clause peut toutefois être utile pour éviter une situation de blocage dans une société détenue à parts égales par deux actionnaires (si Monsieur Fondateur et les investisseurs ne s’entendent plus et que cela paralyse le fonctionnement de la société, une telle clause pourrait débloquer la situation en provoquant la sortie de l’une des deux parties). Elle devra cependant être évitée si les rapports de force sont déséquilibrés, en effet la partie la plus faible n’aurait pas les moyens suffisants pour racheter la part de l’autre et la clause ne pourrait dès lors jouer qu’au bénéfice d’une seule partie (si Monsieur Fondateur n’a pas suffisamment de moyens financiers, il doit refuser cette clause : il suffirait en effet aux investisseurs de proposer à Monsieur Fondateur de lui racheter ses actions pour que celui-ci soit contraint de s’exécuter, ne disposant pas de suffisamment de fonds pour faire une contre-offre et racheter les actions détenues par les investisseurs).

  • La clause de non-dilution

Cette clause garantit un actionnaire contre une dilution de sa participation dans la société. Ainsi, en cas d’augmentation de capital, l’actionnaire majoritaire s’engage à réserver une partie de l’augmentation de capital au bénéficiaire de la clause afin qu’il puisse maintenir, s’il le souhaite, sa quote-part dans le capital (dans une SA, l’assemblée qui décide une augmentation de capital peut en effet supprimer le droit préférentiel de souscription). Cette clause est classique et ne pose pas de difficultés majeures. Monsieur Fondateur doit cependant être vigilant et vérifier que cette clause ne peut pas l’obliger, comme cela est parfois le cas, à céder une partie de ses actions aux investisseurs en cas d’augmentation de capital à laquelle les investisseurs décideraient de ne pas participer (la non-dilution des investisseurs conduirait dans ce cas à une dilution de Monsieur Fondateur).

Les clauses du pacte d’actionnaires qui organisent l’exercice du droit de vote

Les clauses qui organisent l’exercice du droit de vote doivent être rédigées avec beaucoup de prudence : « le fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d’accorder, garantir ou promettre ces avantages » est pénalement répréhensible (article L. 242-9 du Code de commerce).

  • La nomination des administrateurs

Il est possible de prévoir qu’un certain nombre de membres du conseil d’administration devront être choisis au sein des porteurs d’une certaine catégorie d’actions, les signataires du pacte s’engageant à voter en leur faveur. Toutefois, pour ne pas porter atteinte au principe de révocabilité ad nutum (possibilité de révocation à tout moment) des administrateurs (principe qui serait détourné si un actionnaire s’engageait dans une clause à nommer tout candidat qui lui serait présenté, ce candidat étant de facto irrévocable), la clause doit laisser le choix entre plusieurs candidats (les candidats étant présentés par les porteurs de la catégorie d’actions). Cette clause est classique. En pratique, les investisseurs peuvent, par exemple, se voir reconnaître le droit d’avoir au moins un représentant au conseil d’administration (quand bien même ils ne disposeraient pas de suffisamment de voix pour faire élire ce représentant au conseil) : lors de l’élection des membres du conseil d’administration, les investisseurs présenteront plusieurs candidats et Monsieur Fondateur (qui peut, par les voix qu’il possède, décider du sens du vote) se porte fort de l’élection d’un des candidats présentés par les investisseurs (il est cependant important que les investisseurs présentent plusieurs candidats, à défaut, Monsieur Fondateur serait en effet obligé de sélectionner le candidat proposé, ce que condamne le droit des sociétés).

  • La distribution des bénéfices

Pour assurer un rendement minimum à un actionnaire minoritaire, un associé majoritaire peut s’engager à distribuer des dividendes dès lors qu’un bénéfice distribuable sera constaté (cette condition est obligatoire : une clause ne peut pas exiger une distribution de dividendes s’il n’existe pas de bénéfice distribuable). Cette clause est très prisée des investisseurs. Elle permet d’éviter que Monsieur Fondateur (qui, dans notre hypothèse, dispose d’une majorité de voix à l’assemblée et peut donc décider de la distribution ou non des bénéfices) décide de ne pas distribuer de dividendes et de laisser les bénéfices en réserve, sans que les investisseurs qui ne disposent pas de suffisamment de voix à l’assemblée puisse s’y opposer. A partir du moment où le développement de la société ne nécessite pas que les bénéfices soient conservés dans la société, Monsieur Fondateur devrait pouvoir souscrire un tel engagement.

 

>> > Téléchargez notre modèle de pacte d’associés

Evaluer ce contenu :

Pacte d’actionnaires, sachez le négocier !
5 (100%) 5 votes

Pour aller plus loin Sur le même sujet

Commentaires :

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *