Le cadre de prévention et d'assistance des entreprises en difficulté

Dernière modification le 29 juin 2009.

Le droit des procédures collectives a été réformé par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 puis, récemment, par une ordonnance du 18 décembre 2008. Parmi ces mesures, une nouvelle procédure dite de sauvegarde a été mise en place, signe d’une volonté de prise en charge des difficultés le plus tôt possible.

L’extension protectrice aux professionnels libéraux des procédures collectives

Depuis le 1er janvier 2006, date d’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises, les professionnels libéraux exerçant à titre individuel peuvent bénéficier des procédures collectives. Auparavant, seuls les professionnels libéraux exerçant sous forme de société étaient concernées.

Vers une meilleure détection des difficultés naissantes

Une vigilance accrue du dépôt des comptes annuels
Lorsque les dirigeants ne procèdent pas au dépôt des comptes, le Président du tribunal peut leur adresser une injonction d’agir à bref délai sous astreinte. En cas de défaillance persistante, le Président peut les convoquer pour s’expliquer.
Le renforcement du rôle du commissaire aux comptes
Le commissaire aux comptes doit adresser au Président du tribunal une copie de la demande de délibération qu’il adresse à l’organe collégial de la personne morale lorsque ses demandes d’explications aux dirigeants n’ont pas reçu de réponses satisfaisantes.

Savoir négocier avec les créanciers

Une des principales innovations de la loi de sauvegarde est de permettre à des entreprises de bénéficier d’une procédure de conciliation alors même qu’elles sont en état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours.
Le conciliateur, désigné par le Président du tribunal pour 4 mois (prorogation d’1 mois maximum), doit rechercher la conclusion d’un accord entre l’entreprise et ses créanciers. Le débiteur reste à la tête de son entreprise.
Afin d’encourager les créanciers à soutenir l’entreprise en difficulté, ceux qui consentent un nouvel apport en trésorerie sont payés par privilège à toutes les autres créances nées avant l’ouverture de la conciliation.

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 a ensuite amélioré d’autres points de la procédure de conciliation afin d’encourager son recours et ainsi la négociation avec les créanciers. Les principales innovations :

La durée de la conciliation est désormais entièrement consacrée à la négociation. Si le débiteur demande l’homologation de l’accord, le temps laissé au tribunal pour statuer sur cette demande ne s’impute plus sur la durée maximum de négociation.
Le débiteur peut obtenir du juge des délais de paiements en cas d’une simple mise en demeure par un créancier au cours de la procédure de conciliation (article L611-7 du code de commerce).
Une fois l’accord signé et pendant son exécution, les créanciers ne peuvent agir en paiement de leur créance qui font l’objet de l’accord (article L611-10-1).
Les catégories de garants pouvant se prévaloir de l’accord sont étendues et désormais cette protection s’applique même en présence d’un accord seulement constaté (article L611-10-2).
En cas d’inexécution des engagements par le débiteur, la déchéance des délais de paiements accordés judiciairement n’est plus automatique (article L611-10-3).

La procédure de sauvegarde : une innovation attrayante de la loi de sauvegarde des entreprises

En vertu des dispositions de la loi de sauvegarde de 2005, les entreprises qui justifiaient de « difficultés susceptibles de les conduire à la cessation des paiements » pouvaient recourir à cette procédure, qui entraîne la suspension provisoire des poursuites des créanciers et l’interdiction de payer les créanciers antérieurs et postérieurs (ne relevant pas de l’article L622-17 du code de commerce) à l’ouverture de la procédure. L’ordonnance de 2008 conserve les effets de l’ouverture de cette procédure mais, désormais, le débiteur doit seulement justifier de « difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ».
Lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, le tribunal arrête un plan de réorganisation qui détermine les perspectives de redressement et définit les modalités de règlement du passif.
Le chef d’entreprise conserve ses prérogatives. L’administrateur a seulement pour mission de surveiller ou d’assister le débiteur ainsi que de rédiger un rapport relatif à la capacité de l’entreprise à financer la poursuite de son activité au cours de la période d’observation.
La loi protège également toutes actions contre les personnes physiques ayant consenti une garantie pour les besoins de l’entreprise.

L’ordonnance de décembre 2008, outre les modifications apportées sur les conditions d’ouverture d’une telle procédure, a prévu d’autres innovations pour inciter les entreprises à y recourir et ainsi à prendre en charge leurs difficultés en amont de la cessation des paiements (Lire « Entreprises en difficulté : la réforme de la procédure de sauvegarde »).

La modernisation du redressement judiciaire

Parmi les principales hypothèses d’ouverture de la procédure on retiendra la faculté du débiteur de placer sa demande dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, contre seulement 15 jours auparavant.
La procédure est calquée dans ses grandes lignes sur celle de la phase de sauvegarde. Cependant, dès l’ouverture de la procédure, des tiers sont admis à soumettre à l’administrateur des offres de cession totale tendant au maintien de l’activité de l’entreprise.
Contrairement à la phase de sauvegarde, l’arrêt du cours des intérêts ne profite pas aux personnes physiques ayant consenti une garantie pour les besoins de l’entreprise (l’alinéa 1er de l’article L622-28 n’est pas applicable à la procédure de redressement judiciaire selon l’article L631-14 du code de commerce). De même, ces garants ne peuvent bénéficier du plan de redressement (article L631-20 par dérogation à L626-11).

L’ordonnance de 2008 a également remanié la procédure de redressement judiciaire. En voici alors les principaux aspects :

La définition de la cessation des paiements est complétée : cette dernière n’est, en effet, pas retenue si le débiteur établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
S’il est manifestement impossible de présenter un plan de sauvegarde et si la clôture de la procédure conduirait de manière certaine et à bref délai à la cessation des paiements, la procédure de sauvegarde peut être convertie, à la demande du débiteur uniquement, en procédure de redressement judiciaire.
Si la cessation des paiements est constatée au cours de l’exécution du plan de sauvegarde, le plan est résolu et le tribunal peut désormais ouvrir une procédure de redressement judiciaire. La liquidation n’est plus la seule issue. Cette disposition est applicable aux plans de sauvegarde en cours d’exécution au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance, soit le 15 février.
En cas de cession totale ou partielle, la désignation d’un administrateur judiciaire est obligatoire, s’il n’en a pas déjà été nommé un (article L631-21-1).
L’incessibilité des parts sociales des dirigeants sans autorisation du tribunal est étendue aux parts détenues indirectement par eux (article L631-10).

La liquidation judiciaire

Face aux difficultés humaines et sociales que la liquidation judiciaire génère, le législateur a souhaité accentuer la rapidité de cette procédure pour tout débiteur dans l’impossibilité d’assurer le redressement de son entreprise.
Le tribunal fixe dès l’ouverture de la procédure le calendrier à suivre jusqu’à la clôture. En cas de retard, les créanciers, le débiteur, le liquidateur ou le procureur de la république peuvent, à l’expiration d’un délai de deux ans, saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure.
Le maintien de l’activité est autorisé pendant la procédure si la cession totale ou partielle de l’entreprise reste envisageable ou si l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige. Pendant cette période, l’administration de l’entreprise est assurée soit par l’administrateur soit, par le liquidateur judiciaire.

Les règles applicables à la liquidation judiciaire ont, comme pour les autres procédures, été améliorées. Notamment, le Ministère public peut proposer le nom d’un liquidateur. En outre, les règles d’arrêt et d’approbation des comptes annuels ne sont plus applicables aux personnes morales dès la cessation de l’activité (sauf maintien provisoire de celle-ci). Par ailleurs, la poursuite des contrats en cours est possible en cas de maintien de l’activité et les cautions ne peuvent plus bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts. Enfin, le débiteur personne physique exerçant une profession libérale règlementée peut intégrer des éléments incorporels dans la cession d’entreprise.

La liquidation simplifiée des petites entreprises

Particulièrement adaptée aux petites entreprises, elle permet un traitement rapide tout en gardant les grands traits du régime de la liquidation.

L’actif du débiteur ne doit pas comprendre de biens immobiliers et le nombre de ses salariés au cours des 6 mois précédant l’ouverture de la procédure et son chiffre d’affaires HT doivent être égaux ou inférieurs à des seuils fixés par décret (soit respectivement 5 salariés maximum et un chiffre d’affaires de 750.000 euros maximum également).
La principale innovation, adoptée en la matière par l’ordonnance de 2008, est l’établissement d’une distinction entre procédure simplifiée obligatoire ou, au contraire, facultative. L’application de la procédure est obligatoire pour les petites entreprises dont les seuils sont égaux ou inférieurs à un montant de chiffre d'affaires HT fixé à 300.000 euros et un nombre de salariés fixé à 1. Au delà de ces seuils et en-deçà de 750.000 euros HT de chiffre d’affaires et de 5 salariés, la procédure simplifiée est facultative.
La clôture doit intervenir dans l’année de la liquidation judiciaire au plus tard, avec une prorogation exceptionnelle qui ne peut excéder trois mois.
La vente des biens mobiliers suit désormais un régime différent selon que la procédure est obligatoire ou facultative (article L644-2 du code de commerce).

L’allègement des sanctions pour le débiteur malchanceux

Les créanciers ne retrouvent plus leur droit de poursuite individuelle contre le débiteur lorsque celui-ci a été condamné à une interdiction de gérer.
Désormais, la faillite personnelle et l’interdiction ne peuvent pas être prononcées pour une durée supérieure à 15 ans. Le législateur a également supprimé la durée minimale de sanction qui était de 5 ans.
Autre innovation de la loi : en présence de la résolution d’un plan de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire d’une entreprise, le dirigeant ne peut pas être poursuivi pour insuffisance d’actif, sauf en cas de faute de gestion y ayant contribuée. A contrario, en cas de succès du plan, les créanciers sont réputés avoir été totalement désintéressés.
Le fait de ne pas avoir procédé à la déclaration de cessation des paiements n’est plus une cause de faillite personnelle.
En revanche, le législateur a renforcé les cas de faillite personnelle pour le débiteur indélicat qui :

- se serait abstenu volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, et par conséquent fait obstacle à son bon déroulement ;
- aurait fait disparaître des documents comptables, n’aurait pas tenu de comptabilité lorsque les textes en font obligation, ou aurait tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

L’ordonnance de 2008 prévoit, comme nouveauté principale, la suppression de « l’obligation aux dettes sociales » au bénéfice de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, qui sanctionne désormais toutes les fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance. D’autre part, elle limite le montant de la sanction en cas de responsabilité pour insuffisance d’actif (montant maximum limité à l’insuffisance).

Jérôme Pujol, Avocat à la Cour

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Demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde
Requête en désignation d'un mandataire ad hoc
Demande d'ouverture d'une procédure de conciliation
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