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La rédaction des contrats d’utilisation de logiciel 
Au stade de la diffusion du logiciel, son auteur prendra toutes précautions au niveau de la rédaction des contrats passés avec les utilisateurs. La directive n° 91/250 du 14 mai 1991 relative à la protection juridique des programmes d’ordinateur, invite l’auteur à recourir au contrat, en faisant fréquemment référence à la possibilité de prévoir des dispositions contractuelles plus favorables à l’auteur au sein des conventions.
Les clauses de contrats d'utilisation de logiciels
Certaines clauses sont expressément prévues, d’autres ne sont pas écartées, et enfin, d’autres sont interdites sous peine de nullité.
Les clauses prévues par la loi sont très variées. Parmi elles, figure pour l’auteur la possibilité :
- de s’opposer au droit de modification accordé par la loi à l’utilisateur (article L 121-7 alinéa 1 du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- de conserver le droit de retrait ou de repentir, retiré par la loi (article L 121-7 alinéa 2 du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- de s’opposer au droit de corriger les erreurs accordé par la loi à l’utilisateur, en définissant la correction d’erreurs, et en se réservant la correction des erreurs (article L 122-6-1 I du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- d’aménager les modalités des droits de reproduction et d’adaptation accordés par la loi à l’utilisateur, sans accord de l’auteur afin de permettre une utilisation conforme à la destination du logiciel (article L 122-6-1 I du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- d’autoriser la copie, l’adaptation et la distribution du logiciel (article L 122-6 alinéas 1 et 2 du Code de la Propriété Intellectuelle).
S’agissant des clauses non écartées par la loi, l’auteur d’un logiciel pourra utilement :
- préciser la destination du logiciel (article L 122-6-1 I du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- définir le cadre d’une utilisation normale du logiciel (article L 122-6-1 I du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- fixer les modalités d’exercice du nouveau droit d’analyse accordé à l’utilisateur, en rappelant le principe de réservation du savoir-faire contenu dans le logiciel (article L 122-6-1 III du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- fixer les modalités d’exercice du nouveau droit de décompiler reconnu à l’utilisateur, et notamment prévoir une procédure d’information de l’auteur en cas de décompilation de la part de l’utilisateur, et définir l’expression « substantiellement similaire » (article L 123-6-1 IV du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- fixer les limites d’utilisation, de commercialisation et de publication des informations obtenues par décompilation (art. L 123-6-1 IV du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- fixer les modalités et les limites d’exercice du droit de réaliser une copie de sauvegarde, attribuées à l’utilisateur (article L 123-6-1 II du Code de la Propriété Intellectuelle).
De plus, tant à l’égard des utilisateurs que des professionnels ou des salariés, une clause de confidentialité sera utilement rappelée au sein du contrat. A l’égard du réseau de distribution, les clauses varieront en fonction de l’importance du marché, de la diffusion commerciale, et de l’équilibre des parties.
Si le logiciel est destiné à être diffusé dans le commerce, le contrat délimite les droits des utilisateurs, et fixe les rapports distributeurs/Sociétés de Service d’Ingénierie Informatique. Enfin, la protection du programme doit aussi être assurée à l’égard des salariés. L’auteur prendra soin de prévoir au contrat de travail des clauses relatives à la propriété et à la confidentialité.
Quant aux clauses interdites par la loi, et par conséquent à exclure parce que la loi les interdit expressément sous peine de nullité, il convient de souligner que l’auteur ne pourra insérer au contrat la possibilité :
- d’interdire à l’utilisateur la réalisation d’une copie de sauvegarde (article L 123-6-1 II du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- d’interdire à l’utilisateur le droit d’analyser le logiciel (article L122-6-1 III du Code de la Propriété Intellectuelle) ;
- d’interdire à l’utilisateur le droit de décompiler le logiciel, la clause étant ici expressément de nullité, la disposition de la loi étant d’ordre public (article L 123-6-1 IV du Code de la Propriété Intellectuelle).
Quant aux clauses complémentaires de confidentialité, le contrat peut aussi utilement fixer des règles préventives de sécurité, en précisant :
- les conditions de manipulations physiques assurant la sécurité du logiciel ;
- l’interdiction de communiquer des éléments du logiciel sans l’autorisation de l’auteur ;
- l’obligation de tenir un relevé du nombre de copies autorisées ;
- l’obligation de rendre ou de détruire les copies en fin de contrat ;
- l’interdiction de sortir des documents de l’entreprise ou de faire consulter des documents par des personnes extérieures au service.
La typologie des contrats relatifs aux logiciels
S’agissant de la typologie des contrats relatifs aux logiciels, il faut relever que les contrats de logiciels sont très divers. Ainsi, ils sont nombreux ; parmi eux, citons :
Dans le cadre de l’exploitation des logiciels :
• le contrat de licence de logiciel (concession d’un droit d’utilisation);
• le contrat de droits d’utilisation de logiciels ;
• le contrat de cession de logiciel ;
• le contrat de nantissement du droit d’exploitation du logiciel.
D’autre part, dans d’autres catégories, il y a :
• le contrat de réalisation de logiciel et de droit d’utilisation ;
• le contrat de dépôt de logiciel ;
• le contrat de distribution de logiciel ;
• le contrat de maintenance de logiciel.
Il y a également des catégories plus spécifiques telles que :
• le contrat d’équipement et de réalisation de logiciel spécifique (négocié ente un fournisseur et un utilisateur) ;
• le contrat de location de matériel informatique ;
• le contrat de développement d’un logiciel spécifique.
La liste de ces contrats étant importante, seulement deux contrats auxquels l’on recourt assez fréquemment seront abordés : le contrat de licence de logiciel et le contrat de cession de logiciel.
Le contrat de licence de logiciel
La licence de logiciel recouvre deux situations différentes. La première consiste à concéder à un utilisateur un droit d’usage précaire et temporaire sur le logiciel, habituellement rémunéré sous forme de redevances périodiques. Quant à la seconde, elle confère à l’utilisateur un droit définitif, habituellement rémunéré d’une façon forfaitaire.
Il en est ainsi de l’acquisition de progiciels dont la licence s’attache à l’acquisition du support.
La qualification juridique de la licence de logiciel entre le louage et le contrat d’entreprise est controversée. Car, la définition donnée au louage par le Code civil (droit de jouissance pendant un certain temps, moyennant un certain prix), paraît convenir à la première situation évoquée. En revanche, dans le cas d’un contrat de développement de logiciel spécifique conférant au donneur d’ordre un droit d’usage particulier sur le logiciel, la qualification de contrat d’entreprise est la plus appropriée.
Par contre, la vente doit être écartée, car elle ne peut s’appliquer qu’au support représentant un accessoire du logiciel.
Les conséquences pratiques de la qualification sont importantes, car de la qualification d’un contrat, découle l’application de règles spécifiques édictées par la loi, ou dégagées par la jurisprudence (garantie des vices cachés, modalités de détermination du prix, droits et obligations des parties…). C’est pourquoi, les incertitudes existant quant à la qualification de la licence de logiciel commandent de recourir à des solutions contractuelles très élaborées.
La cession de logiciel
• Les caractéristiques de ce contrat
Le droit d’exploitation du logiciel est librement cessible par son titulaire, à titre onéreux ou gratuit (article L 122-7 du Code de la Propriété Intellectuelle).
S’agissant d’une cession de droits d’auteur, la cession du droit d’exploitation d’un logiciel a des particularités qui la distinguent de la vente des autres biens corporels. Alors que, sauf exception, le contrat de vente n’est soumis à aucune condition de forme particulière, et ne nécessite, quant au fond, qu’un accord sur la chose et le prix (article 1583 du Code civil), la cession des droits d’auteur doit satisfaire à des exigences de fond et de forme particulières, surtout en matière de logiciel.
Cette cession est limitée dans le temps et dans l’espace, alors que la vente a un effet définitif et absolu. De même, la cession de droits d’auteur peut être consentie à titre non exclusif, le cédant se réservant des droits identiques à ceux qu’il a cédés, ce qui est inconcevable dans le cas de la vente.
Enfin, le droit d’exploitation d’un logiciel, comme de toute création soumise au régime du droit d’auteur, peut être cédé partiellement (article L 131-4 du Code de la Propriété Intellectuelle), de sorte que seules certaines prérogatives, telles que le droit de reproduction à l’exclusion du droit d’adaptation, sont transférées au cessionnaire.
• Les obligations nées de ce contrat
Les cessions de droits d’auteur sur les logiciels doivent être formalisées par un écrit (article L 131-2 et L 131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle).
Notons que l’article L 131-2 du Code de la Propriété Intellectuelle n’exige l’écrit que pour les contrats de représentation, d’édition, et les contrats de production audiovisuelle. Mais, sachant que les articles L 122-7 et L 131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoient certaines mentions obligatoires dans l’acte de cession, il paraît difficile, dans la pratique, de se dispenser d’écrit. L’écrit est donc obligatoire pour tous les contrats comportant cession de droits d’auteur sur un logiciel, et en particulier pour les contrats d’édition de logiciels.
Cet écrit est requis à titre de preuve, et non à titre de validité du contrat.
D’autre part, la transmission du droit d’auteur est soumise à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession (article L 131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle). En effet, la cession du droit de reproduction n’emporte pas celle du droit de représentation et réciproquement (article L 122-7 alinéa 2 du Code de la Propriété Intellectuelle).
Pour obtenir le transfert de l’intégralité du droit d’exploitation d’un logiciel, il faut énumérer dans l’acte de cession, la liste des droits de reproduction, d’adaptation et de distribution mentionnés à l’article L 122-6 du Code de la Propriété Intellectuelle, ainsi que, pour éviter tout risque d’ambiguïté, le droit d’utilisation et le droit de représentation.
A défaut, l’acte de cession sera interprété restrictivement, l’auteur bénéficiant d’une présomption de réserve de ses droits.
Ainsi, en présence d’une clause d’un contrat prévoyant que « l’acquéreur disposait de la pleine propriété du logiciel », il a été jugé par la Cour suprême, que seul le droit d’usage et de reproduction était cédé, à l’exclusion du droit d’adaptation et de traduction, à défaut de mentions suffisantes.
A titre d’exemple, le client souhaitant s’assurer la propriété complète d’un logiciel, pourra recourir à la clause suivante : « Le client acquiert l’intégralité des droits de propriété littéraire et artistique sur les éléments livrés par le fournisseur, à savoir, les études, les développements spécifiques, les programmes, les documentation, y compris le matériel de conception préparatoire. En conséquence, le client disposera de tous les droits prévus par le Code de la Propriété Intellectuelle. »
• Il y a aussi nécessité de préciser les modes d’exploitation prévus
Si le contrat prévoit la cession totale du droit de reproduction et du droit de représentation sur un logiciel, la cession sera limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat (article L 122-7 du Code de la Propriété Intellectuelle). D’où, l’obligation de détailler les modes d’exploitation prévus.
C’est pourquoi, en cas de cession du droit de reproduction d’un logiciel, il faut prévoir sur quel support le logiciel peut être reproduit (support numérique, optique, papier, disquette) ou diffusé (mise en réseau, service enligne). De la même manière, en cas de cession du droit d’adaptation, il faut préciser la nature des adaptations permises, comme la possibilité d’intégrer le logiciel dans des créations nouvelles ou d’en extraire des éléments. La mention selon laquelle le cessionnaire se réserve le droit d’exploiter selon tous modes présents et à venir, connus ou inconnus, est licite.
• Il y a nécessité d’indiquer le lieu d’exploitation
La transmission des droits de l’auteur est soumise à la condition que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant au lieu (art. L 131-3 C.P.I.). L’acte de cession précisera le territoire géographique de l’exploitation. Il est possible de donner à la cession une portée absolue dans l’espace en prévoyant que les droits sont cédés pour le monde entier.
• Il y a nécessité d’indiquer la durée de l’exploitation
Cela est prévu par l’article L 131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle.
Il faut préciser dans l’acte de cession pour quelle durée les droits sont cédés, à défaut de quoi la cession serait réputée être consentie pour une durée indéterminée, résiliable à tout moment.
Il est possible de parvenir à un transfert des droits de propriété sur un logiciel à caractère définitif, en prévoyant que la cession des droits est consentie pour toute la durée de la propriété intellectuelle sur le logiciel, telle qu’elle sera prévue par les lois actuelles ou futures.
S’agissant de la cession globale des œuvres futures, elle est nulle (article L 131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle), afin de protéger les auteurs contre les engagements abusifs, « hypothéquant » leur avenir. Il est interdit de mettre en place un mécanisme contractuel d’attribution automatique des droits d’auteur sur des créations futures appréhendées de façon générale et abstraite. Elle ne s’oppose pas à ce qu’un auteur cède ses droits sur une ou plusieurs créations futures identifiées.
Ainsi, la clause par laquelle les droits d’auteur sur un logiciel réalisé dans le cadre d’un contrat de développement seront cédés à l’utilisateur, ne pose pas problème. En revanche, la validité d’une clause prévoyant le principe de cession des droits d’auteur sur tout logiciel, non préalablement identifié, réalisé dans le cadre d’une relation contractuelle de longue durée, tel qu’un contrat d’assistance technique, ou un contrat de régie, est moins sûre.
Dans tous les cas où les logiciels futurs faisant l’objet d’une clause de cession, n’apparaissent pas suffisamment identifiés, il faut soit réitérer la cession dès que les éléments d’identification sont connus, soit confirmer a posteriori ladite cession.
• Le prix
Le droit d’exploitation d’un logiciel peut être cédé moyennant une rémunération forfaitaire de l’auteur (article L 131-4 5e du Code de la Propriété Intellectuelle). Cela déroge à la règle du droit commun de la propriété littéraire et artistique selon laquelle la rémunération des auteurs doit être proportionnelle aux recettes d’exploitation de leur œuvre (article L 131-4 alinéa 1er du Code de la Propriété Intellectuelle).
En cas de rémunération forfaitaire, si l’auteur a été lésé de plus des sept douzièmes de la valeur de ses droits, il dispose d’une action en paiement d’un complément de rémunération (article L 131-5 du Code de la Propriété Intellectuelle). Le système de la lésion des sept douzièmes, prévu pour les cessions d’œuvres classiques, n’est pas écarté par la loi, pour les logiciels. Les auteurs de programmes d’ordinateur ont donc cette faculté.
Une rémunération proportionnelle aux recettes d’exploitation prévoyant ou non une part forfaitaire, reste possible.
• La date d’effet de la cession
A défaut de stipulations contraires, la cession des droits d’auteur sur un logiciel a lieu à l’achèvement de celui-ci. Un confit peut surgir sur la propriété des travaux effectués si un contrat de développement de logiciels est interrompu en cours de réalisation.
Les parties peuvent anticiper le transfert des droits de propriété en indiquant qu’il s’effectuera au fur et à mesure de la réalisation. Elles peuvent aussi retarder le transfert de propriété, en le subordonnant au complet paiement du prix.
Une telle clause présente un intérêt en cas de défaillance du client, ou si celui-ci fait l’objet d’une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaires.
Véronique COHEN
redaction@netpme.fr