Le congé et la période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d’entreprise

Rédigé le 23 septembre 2009

Afin d'encourager la création et la reprise d'entreprises, mais également la participation à la direction d’une jeune entreprise innovante, la loi autorise les salariés à prendre un congé pour se consacrer à leur projet, ou à réduire leur temps de travail. Explications.

Le code du travail permet au salarié de s’absenter dans le but de créer ou de reprendre une entreprise. Deux possibilités lui sont offertes : un congé avec suspension du contrat de travail ou une période de travail à temps partiel avec signature d’un avenant au contrat de travail (articles L3142-78 et L3142-87 du code du travail). Le salarié qui exerce des responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante a également droit à ces deux dispositifs (article L3142-79 du code du travail – lire l’encadré).

Les conditions

Pour bénéficier du congé pour création ou reprise d’entreprise, le salarié doit, à la date de celui-ci, avoir une ancienneté justifiée d’au moins 24 mois, consécutifs ou non, dans l’entreprise ou dans toute entreprise appartenant au même groupe (article L3142-107 du code du travail).
En outre, le salarié ne doit pas avoir déjà bénéficié d’un tel congé au cours des trois dernières années (article L3142-81 du code du travail).

La durée

La durée du congé ou de la période de travail à temps partiel est d’un an, reconductible une fois (article L3142-80 du code du travail).

Les démarches

Le salarié informe l’employeur de son intention de prendre ce type de congé ou de réduire son temps de travail, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge, deux mois avant la date envisagée. Dans son courrier, le salarié indique l’activité qu’il ambitionne de créer, de reprendre ou les responsabilités de direction qu’il souhaite exercer dans une jeune entreprise innovante (article D3142-41 du code du travail). Il en est de même dans l’éventualité d’une demande de prolongation du congé ou du temps partiel, en respectant le délai de deux mois avant son terme (article D3142-42 du code du travail).
Le salarié doit également préciser dans sa demande :

la date de départ en congé souhaitée ou celle du passage à temps partiel ;
l’amplitude du temps de travail envisagée pour le temps partiel ;
la durée de son congé ou activité à temps partiel.

L’employeur indique à son salarié son accord sur la date de départ ou son refus du congé, du renouvellement, ou d’une période de travail à temps partiel, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre.
A défaut de réponse dans un délai de 30 jours à la date de présentation de la lettre de demande du salarié, son accord est réputé acquis (articles L3142-98, D3142-43, D3142-53 du code du travail). L’employeur peut également repousser ce départ en congé ou le début de période à temps partiel dans la limite de six mois (articles L3142-83 et D3142-44 du code du travail).

Le refus ou le départ différé

La période de travail à temps partiel
Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l’employeur peut refuser de conclure l’avenant de passage à temps partiel s’il estime, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, qu’il aura des conséquences préjudiciables pour la production et la marche de l’entreprise (article L3142-88 du code du travail).

Dans les entreprises de 200 salariés et plus, la signature de l’avenant de passage à temps partiel, peut être différée lorsque le pourcentage de salariés, passant simultanément à temps partiel, excède 2 % de l’effectif de l’entreprise (article L3142-89 du code du travail).

Le congé
Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l’employeur peut refuser une demande de congé pour création d’entreprise ou pour exercice de responsabilités au sein d’une jeune entreprise innovante s’il estime, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, que le congé aura des conséquences préjudiciables pour la production et la marche de l’entreprise. L’employeur doit préciser par lettre recommandée avec avis de réception le motif de son refus au salarié, à peine de nullité.
Ce refus peut faire l’objet d’une contestation directement devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes territorialement compétent (articles L3142-97 et D3142-51 du code du travail). Celle-ci doit intervenir dans les 15 jours à compter de la réception de la lettre de refus (article D3142-52 du code du travail).

Dans les entreprises de 200 salariés et plus, l’employeur peut décider de différer la date de départ en congé selon que le pourcentage d’absences simultanées de salariés pour la création d’entreprise, pour l’exercice de responsabilités au sein d’une jeune entreprise innovante ou pour le congé sabbatique ne dépasse pas 2 % de l’effectif de l’entreprise. Pour celles de moins de 200 salariés, le départ différé est en fonction que le pourcentage de jours d’absences pour ces congés, pour la création d’entreprise, ne dépasse pas 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé. Afin de permettre le départ d’un salarié, cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois (articles L3142-96, D3142-49, D3142-50 du code du travail).

Le report de congés payés

Le salarié peut demander un report des congés payés (CP) qui lui sont dus jusqu’à la date de départ en congé pour création d’entreprise ou pour l’exercice de responsabilités au sein d’une JEI. Ce report ne concerne que les CP dus au-delà de 24 jours ouvrables, c’est-à-dire la cinquième semaine de CP, qui peut se cumuler sur six années maximum.

Lors de son départ en congé, le salarié perçoit une indemnité compensatrice concernant les congés payés dont il n’a pas bénéficié. Cette indemnité est également versée dans l’éventualité d’une rupture du contrat de travail. En revanche, cette mesure n’est pas applicable dans le cas où l’employeur a l’obligation d’adhérer à une caisse de congés payés (articles L3142-100 à L3142-104 du code du travail).

L’information

L’employeur informe semestriellement le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel par la communication d’une liste des demandes, et des suites accordées, pour des congés ou des périodes à temps partiel pour création d’entreprise ou d’exercice des responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante (article L3142-106 du code du travail).

La position du salarié

Pendant le congé, le contrat de travail est suspendu, mais pas rompu. Le salarié n’est donc pas rémunéré, mais il est en revanche tenu de respecter une obligation de loyauté envers l’entreprise, ainsi que la clause de non-concurrence, conformément à ses obligations contractuelles.

L’issue du congé

A la fin de son congé, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire dont la rémunération est au moins équivalente. En cas de nécessité, il bénéficie d’une réadaptation professionnelle pour faire face à un changement de techniques ou de méthodes de travail (article L.3142-86 du code du travail). L’employeur n’a aucune obligation de réemployer son salarié avant la fin de son congé. Il en est de même pour le salarié à temps partiel qui ne peut prétendre à exercer son activité à temps plein avant la date fixée par l’avenant (article L3142-90 du code du travail). Il réintègre l’entreprise dans les mêmes conditions qu’un retour de congé.

Le salarié informe ainsi son employeur qu’il demande à être réemployé ou qu’il va rompre son contrat de travail par lettre recommandée avec avis de réception 3 mois, au moins, avant la fin de son congé (article D3142-45 du code du travail). Dans le cas d’une rupture, les conditions applicables sont celles prévues dans le contrat de travail, sauf celles correspondantes au préavis. Le salarié fait donc l’objet d’une dispense d’indemnité de rupture (article L3142-85 du code du travail).

Le cas de la Jeune entreprise innovante (JEI)
Une entreprise se définit comme étant une jeune entreprise innovante (JEI) dans la réalisation de projets de recherche et de développement, quand, à la clôture de son exercice, elle répond simultanément aux exigences suivantes (article 44 sexies-0 A du code général des impôts) :
- elle est une PME de moins de 250 personnes qui a soit réalisé un chiffre d'affaires inférieur à 50 millions d'euros au cours de l'exercice, ramené ou porté le cas échéant à douze mois, soit un total du bilan inférieur à 43 millions d'euros ;
- elle est créée depuis moins de huit ans ;
- elle a réalisé des dépenses de recherche (a à g du II de l'article 244 quater B du code général des impôts), représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice, à l'exclusion des charges engagées auprès d'autres JEI réalisant des projets de recherche et de développement ou auprès d'entreprises bénéficiant du régime prévu à l'article 44 undecies du code général des impôts. Ou bien, elle est dirigée ou détenue directement à hauteur de 10 % au moins, seuls ou conjointement, par des étudiants, des personnes titulaires depuis moins de cinq ans d'un diplôme conférant le grade de master ou d'un doctorat, ou des personnes affectées à des activités d'enseignement ou de recherche, et a pour activité principale la valorisation de travaux de recherche auxquels ces dirigeants ou ces associés ont participé, au cours de leur scolarité ou dans l'exercice de leurs fonctions, au sein d'un établissement d'enseignement supérieur habilité à délivrer un diplôme conférant au moins le grade de master ;
- son capital est détenu de manière continue à 50 % au moins :
o par des personnes physiques ;
o ou par une société répondant aux même conditions dont le capital est détenu pour 50 % au moins par des personnes physiques ;
o ou par des sociétés de capital-risque, des fonds communs de placement à risques, des sociétés de développement régional, des sociétés financières d'innovation ou des sociétés unipersonnelles d'investissement à risque à la condition qu'il n'existe pas de lien de dépendance (deuxième à quatrième alinéas du 12 de l'article 39 du code général des impôts) entre la société en cause et ces dernières sociétés ou ces fonds ;
o ou par des fondations ou associations reconnues d'utilité publique à caractère scientifique, ou par une société qualifiée elle-même de JEI réalisant des projets de recherche et de développement ;
o ou par des établissements publics de recherche et d'enseignement ou leurs filiales ;
- elle n'est pas créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou d'une reprise de telles activités (III de l'article 44 sexies du code général des impôts).

Martial Mecquignon- Juriste
Rédaction de NetPME

Télécharger notre kit de demande d'un congé ou d'un temps partiel pour création d'entreprise (à destination du porteur de projet) ou notre kit de gestion d'une demande de congé ou temps partiel pour création d'entreprise (à destination de l'employeur)

En application du code de la propriété intellectuelle, toute reproduction totale ou partielle est strictement interdite sans autorisation écrite de NetPME.