La dissociation des fonctions entre le Président et le Directeur Général

Président directeur général, une ou plusieurs fonctions ? Les deux sont possibles. Retour sur ces deux cas de figure.

Avant la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (la "loi NRE"), la direction générale dans la société anonyme était exercée par le président du Conseil d'administration, d'où l'expression communément utilisée de "Président Directeur Général".

La loi NRE a instauré un nouveau mode d'organisation de la société anonyme à conseil d'administration: les SA peuvent opter pour la formule du Président Directeur Général, soit dissocier les fonctions de Directeur Général et de Président du Conseil d'administration.

Il revient au Conseil d'administration d'effectuer un choix entre l'un des deux modes possibles d'exercice de la direction générale.

I - Les textes

Depuis la loi NRE, le Code de commerce distingue deux fonctions (mais qui peuvent, comme nous le verrons par la suite, être exercée par la même personne) : celle de directeur général et celle de président du conseil d'administration.

A) Le Directeur Général

L'article L.225-56 du Code de commerce, modifié par la loi NRE, est le suivant:
"I. - Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration.
Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers.
II. - En accord avec le directeur général, le conseil d'administration détermine l'étendue et la durée des pouvoirs conférés aux directeurs généraux délégués.
Les directeurs généraux délégués disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général."

B) Le Président du Conseil d'administration

Le Président du Conseil d'administration constitue un organe social distinct du Directeur Général et du Conseil d'administration.

Son rôle, limité, est défini à l'article L.225-51 du Code de commerce : "Le président du conseil d'administration représente le conseil d'administration. Il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission".

 II - Les deux modes de direction possibles

Une société anonyme à conseil d'administration peut opter entre deux modes d'exercice de la direction générale : adopter la formule du Président Directeur Général ou dissocier les fonctions de Directeur Général et de Président du Conseil d'administration.

A) Président Directeur Général

Dans ce mode de direction, le Président du Conseil d'administration cumule ses fonctions avec celles du Directeur Général. Il détient donc, à côté de ses fonctions de Président du Conseil d'administration, les pouvoirs et les responsabilités du Directeur Général (il peut donc conserver l'appellation de "Président Directeur Général"), tels que définis aux articles L. 225-51-1 à L. 225-56 du Code de commerce.

Toutes les fois où le Code de commerce utilise l'expression "Directeur Général", il convient dès lors de lire "Président Directeur Général".

Ce mode de direction correspond en réalité au seul mode de direction qui existait avant la loi NRE pour les sociétés anonymes à conseil d'administration.

B) Dissociation Directeur Général / Président du Conseil d'administration

La vraie innovation de la loi NRE se retrouve dans le second mode de direction, celui de la dissociation des fonctions. L'idée est d'attribuer la direction générale de la société (la gestion au jour le jour) au Directeur Général, tout en conservant un contrepoids dans la personne du Président du Conseil d'administration (qui représente les actionnaires).

Dans ce mode de direction, le Directeur Général est désormais le véritable chef d'entreprise : il est "investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société" (article L.225-56 du Code de commerce) et dispose ainsi du pouvoir de décision et d'action au nom de la société, dans la limite de son objet social. Par ailleurs, le Directeur Général "représente la société dans ses rapports avec les tiers": il est le représentant légal de la société et celle-ci peut même être engagée par les actes du Directeur Général qui ne relèvent pas de l'objet social.

Parallèlement, le régime de responsabilité civile des administrateurs est étendu au Directeur Général en cas de faute de gestion, d'infraction aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes ou de violation des statuts (article L.225-251 du Code de commerce). De la même manière, les sanctions pénales frappant le chef d'entreprise vont frapper le Directeur Général.

Les pouvoirs du Président du Conseil d'administration sont limités: il "représente le conseil d'administration" et "organise et dirige les travaux de celui-ci". Le Président du Conseil d'administration a donc simplement un rôle de représentation et d'organisation du Conseil d'administration, et ne représente pas la société dans ses rapports avec les tiers, comme c'était le cas avant la loi NRE. L'un des objectifs des auteurs de cette réforme, est de faire en sorte que le Président du Conseil d'administration constitue un contrepoids au Directeur Général dont il va surveiller la gestion.

C) Les directeurs généraux délégués

Le Directeur Général (à savoir, le Président du Conseil d'administration dans la formule classique ou le Directeur Général lui-même en cas de dissociation des fonctions) peut être assisté d'un ou plusieurs (5 au maximum) directeurs généraux délégués (article L.225-53 du Code de commerce) dont les pouvoirs sont fixés par le conseil d’administration. Ceux-ci sont nommés et révoqués par le Conseil d'administration sur proposition du Directeur Général.

Les sanctions pénales applicables au Directeur Général sont étendues aux directeurs généraux délégués (article L.248-1et suivants du Code de commerce)

Schématiquement, on pourrait faire le résumé suivant :

III - Comment opter pour tel ou tel mode de direction ?

Le choix d'un des deux modes de direction doit être effectué dès la création de la société avec des statuts conformes aux nouvelles dispositions (1).

Lors du dépôt du dossier d'immatriculation, un extrait du procès-verbal contenant la décision du conseil d'administration relative au choix de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale doit être joint au dossier.

En outre, cette décision doit faire l'objet d'un avis dans un journal d'annonces légales (le plus simple étant d'effectuer cette mesure de publicité dans l'avis relatif à l'immatriculation de la société).

2°) Le choix en cours de vie sociale

Il est possible de modifier l’organisation choisie en cours de vie sociale. Le Conseil d'administration doit alors statuer sur le choix du mode de direction : article L.225-51-1, alinéa 2, du Code de commerce : "dans les conditions définies par les statuts, le conseil d'administration choisit entre les deux modalités d'exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat."

Le Conseil d'administration doit donc adopter une résolution précisant le choix du mode de direction.

Si c'est la dissociation qui est choisie, le Directeur Général sera nommé par le Conseil d'administration (rappelons qu'il peut être choisi parmi les membres du Conseil d'administration, mais ce n'est pas une obligation ; il n'est même pas exigé qu'il soit actionnaire de la société).

4°) Publication d'un avis dans un journal d'annonces légales

Le décret n°2002-803 du 3 mai 2002 a précisé que "l'extrait du procès-verbal contenant la décision du Conseil d'administration relative au choix de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale prévues à l'article L.225-51-1 du Code de commerce fait l'objet d'un avis inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social".

Une fois que le Conseil d'administration aura opté pour l'une des deux formules, ce choix doit donc faire l'objet d'une publication dans un journal d'annonces légales.

IV - Les précautions à prendre avant de signer un contrat avec une société anonyme

Du fait de la coexistence de deux modes direction de la société anonyme à conseil d'administration, il est nécessaire, avant de signer un contrat avec une telle société, de s'assurer que le représentant de la société (président du conseil d'administration ou directeur général) a bien le pouvoir d'engager la société… il faut donc vérifier si le Conseil d'administration a fait un choix, et si oui, lequel.

Si le Conseil d'administration a opté pour la formule de la dissociation des fonctions entre le Président du Conseil d'administration et le Directeur Général, seul ce dernier aura le pouvoir d'engager la société et il ne faudra donc pas se contenter (sauf pouvoir spécial) de la signature du Président du Conseil d'administration.

C'est pourquoi, afin d'assurer l'information des tiers, des mesures de publicité ont été prévues :
- dépôt au greffe du tribunal de commerce de la décision du conseil opérant le choix entre telle ou telle modalité d'exercice de la direction générale ;
- publication d'un avis relatif à la modalité retenue par le Conseil d'administration dans un journal d'annonces légales.

En outre, tout actionnaire peut, par lui-même ou par mandataire, au siège social ou au lieu de la direction administrative, prendre connaissance de l'extrait du procès-verbal contenant la décision du Conseil d'administration relative au choix de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale.

Source : Me Marc-Etienne Sebire, Me Bastien Bernard et Ekaterina Joukova
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