La dissociation des fonctions entre le Président et le Directeur Général

Avant la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (la "loi NRE"), la direction générale dans la société anonyme était exercée par le président du Conseil d'administration, d'où l'expression communément utilisée de "Président Directeur Général".

La loi NRE a instauré un nouveau mode d'organisation de la société anonyme à conseil d'administration: les SA peuvent soit conserver la formule actuelle du Président Directeur Général, soit dissocier les fonctions de Directeur Général et de Président du Conseil d'administration

Pour pouvoir obtenir leur numéro d'immatriculation, les SA qui se créent doivent obligatoirement disposer de statuts à jour de cette réforme et les SA existantes qui ne l'ont pas encore fait doivent adapter leurs statuts. Il revient ensuite au Conseil d'administration d'effectuer un choix entre l'un des deux modes possibles d'exercice de la direction générale.

I) Les nouveaux textes

Depuis la loi NRE, le Code de commerce distingue deux fonctions (mais qui peuvent, comme nous le verrons par la suite, être exercée par la même personne) : celle de directeur général et celle de président du conseil d'administration.

A) Le Directeur Général

L'article L.225-56 du Code de commerce, modifié par la loi NRE, est désormais le suivant:
"I. - Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration.
Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers.
II. - En accord avec le directeur général, le conseil d'administration détermine l'étendue et la durée des pouvoirs conférés aux directeurs généraux délégués.
Les directeurs généraux délégués disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général."

B) Le Président du Conseil d'administration

Le Président du Conseil d'administration constitue un organe social distinct du Directeur Général et du Conseil d'administration.

Son rôle, désormais limité, est défini à l'article L.225-51 du Code de commerce : "Le président du conseil d'administration représente le conseil d'administration. Il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission".

II) Les deux modes de direction possibles

Désormais, une société anonyme à conseil d'administration peut opter entre deux modes d'exercice de la direction générale: conserver la formule actuelle du Président Directeur Général ou dissocier les fonctions de Directeur Général et de Président du Conseil d'administration.

A) Président Directeur Général

Dans ce mode de direction, le Président du Conseil d'administration cumule ses fonctions avec celles du Directeur Général. Il détient donc, à côté de ses fonctions de Président du Conseil d'administration, les pouvoirs et les responsabilités du Directeur Général (il peut donc conserver l'appellation de "Président Directeur Général"), tels que définis aux articles L. 225-51-1 à L. 225-56 du Code de commerce.

Toutes les fois où le Code de commerce utilise l'expression "Directeur Général", il convient dès lors de lire "Président Directeur Général".

Ce mode de direction correspond en réalité au seul mode de direction qui existait avant la loi NRE pour les sociétés anonymes à conseil d'administration.

B) Dissociation Directeur Général / Président du Conseil d'administration

La vraie innovation de la loi NRE se retrouve dans le second mode de direction, celui de la dissociation des fonctions. L'idée est d'attribuer la direction générale de la société (la gestion au jour le jour) au Directeur Général, tout en conservant un contrepoids dans la personne du Président du Conseil d'administration (qui représente les actionnaires).

Dans ce mode de direction, le Directeur Général est désormais le véritable chef d'entreprise : il est "investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société" (article L.225-56 du Code de commerce) et dispose ainsi du pouvoir de décision et d'action au nom de la société, dans la limite de son objet social. Par ailleurs, le Directeur Général "représente la société dans ses rapports avec les tiers": il est le représentant légal de la société et celle-ci peut même être engagée par les actes du Directeur Général qui ne relèvent pas de l'objet social.

Parallèlement, le régime de responsabilité civile des administrateurs est étendu au Directeur Général en cas de faute de gestion, d'infraction aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes ou de violation des statuts (article L.225-251 du Code de commerce). De la même manière, les sanctions pénales frappant le chef d'entreprise vont frapper le Directeur Général.

Les pouvoirs du Président du Conseil d'administration sont désormais limités: il "représente le conseil d'administration" et "organise et dirige les travaux de celui-ci". Le Président du Conseil d'administration a donc simplement un rôle de représentation et d'organisation du Conseil d'administration, et il ne représente plus la société dans ses rapports avec les tiers, comme c'était le cas avant la loi NRE. On peut s'attendre, et c'est là un des objectifs des auteurs de la réforme, à ce que le Président du Conseil d'administration constitue un contrepoids au Directeur Général dont il va surveiller la gestion.


C) Les directeurs généraux délégués

Le Directeur Général (à savoir, le Président du Conseil d'administration dans la formule classique ou le Directeur Général lui-même en cas de dissociation des fonctions) peut être assisté d'un ou plusieurs (5 au maximum) directeurs généraux délégués (article L.225-53 du Code de commerce). Ceux-ci sont nommés et révoqués par le Conseil d'administration sur proposition du Directeur Général (les personnes qui, à la date de la loi NRE, avaient reçu du Conseil d'administration le mandat d'assister le Président avec le titre de directeur général prennent automatiquement le titre de directeur général délégué).

Les sanctions pénales applicables au Directeur Général sont étendues aux directeurs généraux délégués (article L.242-1et suivants du Code de commerce)

Schématiquement, on pourrait faire le résumé suivant :

Quel que soit le mode de direction qui sera choisi par telle ou telle société, les sociétés anonymes à conseil d'administration qui ne l'ont pas encore fait sont dans l'obligation de modifier leurs statuts pour prendre en compte cette nouvelle donne.

III) Comment opter pour tel ou tel mode de direction ?

L'article L. 225-51-1 du Code de Commerce et l'article 131 de la loi NRE imposent au Conseil d'administration de convoquer une Assemblée Générale Extraordinaire, afin de modifier les statuts de la société, puis de choisir entre les deux modalités d'exercice de la direction "dans les conditions définies par les statuts".

A) Les sociétés nouvelles

Pour les sociétés nouvelles (immatriculées après la publication de la loi NRE), le choix d'un des deux modes de direction doit être effectué dès la création de la société. Ces sociétés doivent donc adopter, dès à présent, des statuts conformes aux nouvelles dispositions (1).

Lors du dépôt du dossier d'immatriculation, un extrait du procès-verbal contenant la décision du conseil d'administration relative au choix de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale doit être joint au dossier.

En outre, cette décision doit faire l'objet d'un avis dans un journal d'annonces légales (le plus simple étant d'effectuer cette mesure de publicité dans l'avis relatif à l'immatriculation de la société).

B) Les sociétés existantes

1°) Les délais

Pour les sociétés existantes, une distinction est opérée entre les sociétés cotées et les sociétés non-cotées.

a) Dans les sociétés cotées

L'article 131 de la loi NRE impose la convocation d'une Assemblée Générale Extraordinaire dans un délai de 18 mois à compter de la date de la publication de la loi, soit avant le 16 novembre 2002. Cette modification peut avoir lieu à l'occasion de la convocation de l'assemblée générale annuelle amenée à statuer sur les comptes de l'exercice clos (dans ce cas, toutefois, l'assemblée devra être convoquée en tant qu'assemblée générale ordinaire pour se prononcer sur les comptes et en tant qu'assemblée générale extraordinaire pour se prononcer sur la modification statutaire).

A défaut de convocation dans ce délai, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre au Conseil d'administration de procéder à la convocation.

Tant qu'une Assemblée Générale Extraordinaire ne s'est pas tenue, le Président du Conseil d'administration conserve les fonctions de Directeur Général.

b) Dans les sociétés non-cotées

Les sociétés non-cotées peuvent, dans l'immédiat, conserver leurs statuts en l'état, elles ne sont pas tenues de convoquer une Assemblée Générale Extraordinaire dans le délai de 18 mois. Cependant, l'article 131 de la loi NRE prévoit que la première Assemblée Générale Extraordinaire qui se tiendra après la publication de la loi, pour "d'autres raisons", doit décider de la modification des statuts.

Si le Conseil d'administration ne respecte pas cette prescription, l'article L.225-103 II du Code de Commerce pourra s'appliquer (article qui permet à tout intéressé ou à des actionnaires, en cas d'urgence, de demander la désignation d'un mandataire de justice aux fins de convocation d'une Assemblée). En cas de préjudice, des poursuites pourront être engagées contre les administrateurs (articles L. 225-251 et s. du Code de commerce : responsabilité des administrateurs pour des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes et contre les commissaires aux comptes (articles L. 225-240 et s. du Code de commerce : action en responsabilité à l'encontre des commissaires aux compte, qui n'auraient pas signalé des irrégularités relevées au cours de leur mission).

2°) La modifications des statuts par l'Assemblée Générale Extraordinaire

Il ressort des travaux parlementaires que l'objet de la réunion de l'Assemblée Générale Extraordinaire doit être la discussion "de la manière dont les conditions du choix par le Conseil d'Administration, entre les deux modes de la direction doivent être définies par les statuts."

Concrètement, l'Assemblée Générale Extraordinaire doit voter, d'une part, la mise en harmonie des statuts avec la loi NRE, et d'autre part les modalités dans lesquelles le Conseil d'administration pourra opter pour l'un ou l'autre mode de direction de la société. Ces conditions pourraient être, par exemple, des conditions de quorum et de majorité particulières ou bien encore l'exigence d'un certain délai avant de passer d'un mode à l'autre.

Il est important de noter qu'une fois les statuts modifiés, il ne revient pas à l'Assemblée Générale Extraordinaire de choisir tel ou tel mode de direction: cela est de la seule compétence du Conseil d'administration.

3°) Le choix du Conseil d'administration

Une fois la modification statutaire effectuée, le Conseil d'administration doit statuer sur le choix du mode de direction: article L.225-51-1, alinéa 2, du Code de commerce : "dans les conditions définies par les statuts, le conseil d'administration choisit entre les deux modalités d'exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat."

Le Conseil d'administration doit donc adopter une résolution précisant s'il conserve la formule actuelle du Président Directeur Général ou s'il décide de dissocier les fonctions de Président du Conseil d'administration de celle de Directeur Général.

Si c'est la dissociation qui est choisie, le Directeur Général sera nommé par le Conseil d'administration (rappelons qu'il peut être choisi parmi les membres du Conseil d'administration, mais ce n'est pas une obligation ; il n'est même pas exigé qu'il soit actionnaire de la société).

4°) L'exemple du Greffe du Tribunal de Commerce de Paris

Le Greffe du Tribunal de Commerce de Paris a précisé les éléments que doit désormais contenir le dossier qu'une société non cotée immatriculée avant le 16 mai 2001 présente au Registre du Commerce et des Sociétés:
- deux exemplaires du procès verbal de l'Assemblée Générale Extraordinaire qui décide la mise en conformité des statuts avec les nouvelles dispositions et la mise à jour des statuts (les exemplaires doivent être certifiés conformes par le représentant légal) ;
- deux exemplaires des statuts mis à jour, certifiés conformes par le représentant légal ;
- deux exemplaires du procès verbal du Conseil d'administration qui opte pour un mode d'exercice de la direction générale de l'entreprise et qui nomme les dirigeants, dans le respect des conditions prévues par les statuts.

5°) Publication d'un avis dans un journal d'annonces légales

Le décret n°2002-803 du 3 mai 2002 a précisé que "l'extrait du procès-verbal contenant la décision du Conseil d'administration relative au choix de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale prévues à l'article L.225-51-1 du Code de commerce fait l'objet d'un avis inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social".

Une fois que le Conseil d'administration aura opté pour l'une des deux formules, ce choix doit donc faire l'objet d'une publication dans un journal d'annonces légales.

IV) Les précautions à prendre avant de signer un contrat avec une société anonyme

Du fait de la coexistence de deux modes direction de la société anonyme à conseil d'administration, il est nécessaire, avant de signer un contrat avec une telle société, de s'assurer que le représentant de la société (président du conseil d'administration ou directeur général) a bien le pouvoir d'engager la société… il faut donc vérifier si le Conseil d'administration a fait un choix, et si oui, lequel.

Si les statuts n'ont pas encore été modifiés, le Président du Conseil d'administration assure toujours la direction générale. La solution est la même si les statuts ont été modifiés mais que le Conseil d'administration a opté pour la formule du Président Directeur Général. Dans ces deux cas, la signature du Président du Conseil d'administration engagera la société.

En revanche, si les statuts ont été modifiés et que le Conseil d'administration a opté pour la formule de la dissociation des fonctions entre le Président du Conseil d'administration et le Directeur Général, seul ce dernier aura le pouvoir d'engager la société et il ne faudra donc pas se contenter (sauf pouvoir spécial) de la signature du Président du Conseil d'administration.

C'est pourquoi, afin d'assurer l'information des tiers, des mesures de publicité ont été prévues:
- dépôt au greffe du tribunal de commerce de la décision du conseil opérant le choix entre telle ou telle modalité d'exercice de la direction générale; et
- publication d'un avis relatif à la modalité retenue par le Conseil d'administration dans un journal d'annonces légales.

En outre, tout actionnaire peut, par lui-même ou par mandataire, au siège social ou au lieu de la direction administrative, prendre connaissance de l'extrait du procès-verbal contenant la décision du Conseil d'administration relative au choix de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale.

(8 juin 2002)
Source : Marc-Etienne SEBIRE et Ekaterina JOUKOVA 
Contact : sebire@netpme.fr